Please use this identifier to cite or link to this item:
https://er.chdtu.edu.ua/handle/ChSTU/4099| Title: | ПАРАДИГМА ТРАНСФОРМАЦІЇ ОНТОЛОГІЇ ПРАВА |
| Authors: | ДАЦЕНКО, Вікторія Станіславівна ПРОГУНОВ, НІКІТА РОМАНОВИЧ |
| Keywords: | Онтологія права;Право;ontology of law;right;law;природне право;позитивне право;лібертарно-правова онтологія;легістська онтологія права;інституціоналізм;природно-правова онтологія |
| Issue Date: | 21-Jun-2022 |
| Abstract: | Кваліфікаційна робота «ПАРАДИГМА ТРАНСФОРМАЦІЇ ОНТОЛОГІЇ ПРАВА», виконана здобувачем вищої освіти освітнього ступеня бакалавр денної форми навчання Прогуновим Нікітою Романовичем, присвячена дослідженню феномену права, проблемного поля онтології права як фрагменту більш загальної проблеми філософії та теорії права. Метою дослідження є – розглянути парадигму трансформації онтології права. Для досягнення поставленої мети сформульовано такі завдання дослідження: проаналізувати онтологічну природа права; охарактеризувати онтологічну структура права; вказати на форми буття права; розглянути природне та позитивне право як основні структурні елементи правової реальності; дослідити онтологію права у філософсьно-правових концепціях (легістська онтологія права; природно-правова онтологія; лібертарно-правова онтологія; онтологія права теорії інституціоналізму). Об'єкт дослідження: онтологія права. Предмет дослідження: трансформація онтології права. Методи дослідження: аналіз, синтез, класифікація, узагальнення. Робота складається зі вступу, 2 розділів, висновків, списку використаних джерел. |
| URI: | https://er.chdtu.edu.ua/handle/ChSTU/4099 |
| Appears in Collections: | 033 Філософія (Політична філософія) |
Files in This Item:
| File | Description | Size | Format | |
|---|---|---|---|---|
| КВАЛІФІКАЦІЙНА РОБОТА БАКАЛАВРА, ПРОГУНОВ Н.Р., ПАРАДИГМА ТРАНСФОРМАЦІЇ ОНТОЛОГІЇ ПРАВА.pdf Restricted Access | 746.91 kB | Adobe PDF | View/Open Request a copy |
Items in DSpace are protected by copyright, with all rights reserved, unless otherwise indicated.
Extracted text
1
Міністерство освіти і науки України
Черкаський державний технологічний університет
Факультет гуманітарних технологій
Кафедра філософських і політичних наук
Допущено до захисту
Завідувач кафедри ФІПН
д.філос.н., професор
Анжела Бойко
«____»___________ 2022
КВАЛІФІКАЦІЙНА РОБОТА
«ПАРАДИГМА ТРАНСФОРМАЦІЇ ОНТОЛОГІЇ ПРАВА»
Ступінь вищої освіти: перший (бакалаврський)
Галузь знань 03 Гуманітарні науки
Спеціальність 033 Філософія
Прогунов Нікіта Романович
студент 4 курсу групи ПФ-189
факультету гуманітарних технологій
_________________________
Науковий керівник:
Даценко Вікторія Станіславівна
кандидат філософських наук, доцент,
доцент кафедри філософських і
політичних наук
_________________________
Черкаси 2022
2
ЗМІСТ
ВСТУП…………………………………………………………….…………..3
РОЗДІЛ І. ОНТОЛОГІЧНІ ОСНОВИ ПРАВА………………….……….6
1.1. Онтологічна природа права………………………………...……………6
1.2. Онтологічна структура права…………………………………………..11
1.3. Форми буття права………………………………………...……………17
1.4. Природне та позитивне право як основні структурні елементи
правової реальності…………………………………………………….…………..19
Висновки до Розділу І……………………………………………………….24
РОЗДІЛ ІІ. ОНТОЛОГІЯ ПРАВА У ФІЛОСОФСЬНО-ПРАВОВИХ
КОНЦЕПЦІЯХ……………………………………………………………………25
2.1. Легістська онтологія права……………………………………………25
2.2. Природно-правова онтологія……………………………….…………..30
2.3. Лібертарно-правова онтологія…………………………………………40
2.4. Онтологія права теорії інституціоналізму……………………………46
Висновки до Розділу ІІ………………………………………………...…….58
ВИСНОВКИ……………………………………………………..………….60
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ…………………..…………….64
3
ВСТУП
Актуальність дослідження. Не викликає сумніву, що феномен права
займає одне з домінуючих місць у структурі соціальної архітектоніки. Саме
праву ми багато в чому завдячуємо наявністю цивілізованої форми сучасного
суспільного життя та культури, конституюючим початком яких він, власне, і є.
В даний час переходу до постіндустріальної цивілізації, роль і значення права
постійно і неухильно зростають.
Що стосується актуальності дослідження проблемного поля онтології
права в теоретичному вимірі, то для її позначення досить охарактеризувати сам
момент необхідності проведення експозиції проблемного поля онтології права
як фрагмент більш загальної проблеми філософії та теорії права, що
формується навколо питання про джерело права або його природу, і послатися
на ситуацію, що склалася у сфері філософсько-правової думки навколо цього
питання. Драматизм ситуації, що склалася, полягає в тому, що навіть для
сучасного зрізу розвитку філософсько-правової теорії властива відсутність
остаточної відповіді на питання про сутність і природу феномена права. І зараз
продовжують залишатися справедливими та актуальними слова І.Канта про те,
що «юристи й досі шукають дефініцію для свого поняття права» [7, с. 74].
Всі спроби відшукання відповідей на подібні питання не тільки не
призводять до остаточної та стійкої теоретичної платформи, але, навпаки,
втягуються у вирву процесу поляризації та розбіжності різних парадигм
праворозуміння. Подібний стан справ не може не провокувати подальшого
роздвоєння єдиної тканини філософсько-теоретичного дослідження феномену
права, що згодом може призвести до заміщення цілісної картини поля правових
явищ на досить ущербне фрагментарне їх бачення.
Однією з основних причин дивергенції правових теорій, що створюють
передумову фрагментарного бачення правової реальності, є приділення уваги
безпосередньо онтологічної проблематики у сфері права. Онтологічна
проблематика фокусована на дослідженні найзагальніших характеристик буття,
4
по праву вважається фундаментальним організуючим центром філософського
знання. Від вихідного онтологічного посилання та аргументаційної бази її
доказу залежить імпліцитно та експліцитно поняттєва архітектоніка
філософських навчань, їх місце у просторі філософсько-світоглядного
континууму.
Спроби і сліди осмислення природи права та пов'язаного з ним поняття
справедливості простежуються вже в ранній етап розвитку суспільства, і
зафіксовані в поемах Гомера і Гесіода. Ідеї про те чи інше походження права
можна спостерігати від досократиків, починаючи з Фалеса, а потім, практично,
у всіх ключових постатей, які так чи інакше проявили себе на філософській
ниві. Серед найбільш значущих можна назвати, наприклад, Геракліта,
Демокріта, Сократа, Платона, Аристотеля, Епікура, Сенеку, Цицерона, Фому
Аквінського, Ф.Бекона, Б.Спінозу, Пуффендорфа, Вольфа, Дж.Локка, Томазія,
Лейбніца, Ш. Монтеск'є, Ж.-Ж.Руссо, І.Канта, Гегеля, К.Маркса та ін.
Незважаючи на те, що момент генези інтересу до права та його природи у
вищеназваних класиків філософії має однойменні мотиви, змістовно їх погляди
з даної проблеми виглядають настільки строкато, що на тлі їх контрастно
виділяється цілий спектр різних напрямків в теорії права: від природної до
позитивної парадигми.
Вагомий внесок у створення та формування природно-правової
парадигми та концепції праворозуміння зробили такі мислителі та теоретики
права як Г.А.Шварц-Ліберман фон Валендорф, Карл-Людвіг фон Галлер,
Г.Гроцій, Г.Гуго, І.Кант, Г.Луф, Ш.Монтеск'є, А.Оллеро, С.Пуфендорф,
Г.Пухта, А.Фердросс, Г.Хенкель та ін.. Не менш нечисленні прихильники і
розробники платформи позитивного права, серед основних і найбільш яскравих
з яких можна назвати такі імена як Л.Дюгі, Г.Кельзен, Г.Ф.Шершеневич та ін.
Мета дослідження: розглянути парадигму трансформації онтології
права.
Для досягнення поставленої мети сформульовано такі завдання
дослідження:
5
- проаналізувати онтологічну природа права;
- охарактеризувати онтологічну структура права;
- вказати на форми буття права;
- розглянути природне та позитивне право як основні структурні елементи
правової реальності;
-дослідити онтологію права у філософсьно-правових концепціях
(легістська онтологія права; природно-правова онтологія; лібертарно-правова
онтологія; онтологія права теорії інституціоналізму).
Об'єкт дослідження: онтологія права.
Предмет дослідження: трансформація онтології права.
Методи дослідження: аналіз, синтез, класифікація, узагальнення.
Наукова новизна кваліфікаційної роботи бакалавра – дане дослідження
є однією з перших праць, в якій робиться спроба розглянути особливості
парадигми трансформації онтології права.
Практична значимість: матеріали даної кваліфікаційної роботи можуть
бути використані студентами, філософами, соціологами, істориками.
Кваліфікаційна робота пройшла апробацію на постерній сесії VIII
Всеукраїнської науково-теоретичної конференції «соціальні та гуманітарні
технології: філософсько-освітній аспект» 10-20 травня 2022 року. За
результатами конференції було надруковано тези доповіді на тему «Парадигма
трансформації онтології права».
Структура роботи: робота складається із вступу, двох розділів, висновків,
списку використаних джерел та додатку. Загальний обсяг роботи – 67 сторінок.
Робота містить 37 літературних джерел.
6
РОЗДІЛ І.
ОНТОЛОГІЧНІ ОСНОВИ ПРАВА
1.1. Онтологічна природа права
Що є право – основне питанням філософії права та правознавства в
цілому. За будь-яким питанням про те, що є правом у кожному конкретному
випадку, стоїть фундаментальне питання: що є право як таке. Ця обставина
свідчить про внутрішню філософічність всього знання про право –
правознавство. Питання «що є право» є, з одного боку, і вічним, і нерозв'язним.
Але з іншого боку, потреба у його постановці та знаходженні прийнятних на
даний момент для теорії та практики рішень також є непереборною (що
підтверджується наявністю безлічі концепцій праворозуміння). Право не є
якоюсь річчю, на яку можна вказати: ось це і є право [8, с. 12].
Онтологія визначається як розділ філософії, що вивчає буття у широкому
значенні цього слова, незалежно від конкретних властивостей та ознак об'єктів
загального. Основним предметом є саме буття, що має універсальний характер,
сенс якого змінюється залежно від умов існування людини, економічної,
соціальної, політичної, культурної та інших сфер життя соціуму на різних
етапах його історичного розвитку. Головною проблемою філософії вважається
питання про сенс буття людини, характеристику її внутрішньої та зовнішньої
свободи, честі та гідності особистості.
Вчення про буття було центральним для античної філософії, де кожна
філософська школа надавала певного сенсу категорії буття. Так, для Парменіда
буття співвідносилося з людською свідомістю, вираженою в думці про існуюче,
тому для нього небуття не може існувати.
Демокріт вважав, що світ складається з атомів і порожнеч, тому перші
ним представляли буття, а другі – небуття. Платон вважав, що реальність, що
оточує людей, саме їх життя та умови, що визначають її характер, і є пізнаване
людською душею буття у всій красі та різноманітті форм.
7
Для Аристотеля буття немає реально, а є можливість реалізації його у
вчинках, діях індивіда як частини Космосу (Всесвіту). Тому немає і
неспроможне існувати абстрактне буття, воно завжди конкретно і обумовлено.
У Середньовіччі, коли натурфілософія Стародавнього світу змінилася на
теологію, буття стало ототожнюватися тільки з Богом, який був джерелом усіх
речей у світі; людина також визначався як його творіння. Тому буття
визначалося не як матеріальне існування сущого у земному світі, а як судження
про Бога, людину та світ. Людина, створена за образом і подобою Бога,
визначається як самоцінна особистість, від якої може залежати навколишній
світ. Для епохи Нового часу після науково-технічної революції для філософії
буття стане характерним надання особливої значущості науки, можливості
пізнання реальної дійсності людським розумом, причому буття (предмет
пізнання) для кожної з наук визначалося індивідуально як факт одиничного
існування пізнаваного об'єкта.
Проблема визначення предмета філософії права, його змістовних
показників залежить від того, як трактується онтологія права. Значна кількість
авторів визначає онтологію права як метафізичне буття. Ще XVII ст.
Р. Гокленіус, а пізніше Х. Вольф та І. Глауберг ввели у науковий обіг дефініцію
«онтологія права», визначаючи її частиною метафізики, тому вона за своєю
суттю співвідноситься із загальними уявленнями про світ речей і не може
оцінюватися незалежно від матеріального та ідеального світу. Залежно від того,
яка реальність (матеріальна чи ідеальна) ставиться в основу, у науковій та
навчальній літературі сутність буття права визначалася до недавнього часу з
опорою на природно-правовий чи позитивістський підходи. Виходячи з
постулатів природно-правової доктрини, онтологія права (правове буття)
залежить від вічного ідеального принципу (ідеї), що є підставою для
визначення реальності, у тому числі й правової. При цьому така ідея може
проектуватись у різних видах правових систем [13, с. 144].
Таким чином, буття права є вічною, ідеальною і абсолютно досконалою
субстанцією, яка в залежності від уподобань мислителів, що їх розробляють,
8
постає або у вигляді Абсолютної ідеї, або у вигляді розумного Космосу
(Всесвіту), або у вигляді Бога, або царства добра та ін. Буття, яке визначається
нормою права, створеної людиною, на відміну від справжнього буття, є буття
несправжнє, є відображенням і завжди недосконалим втіленням
трансцендентної сутності права.
Тому сутність онтології права полягає у системі права і свободи людини
як єдиного мірила справедливості, основи взаємодії індивіда, нашого
суспільства та держави. Якщо норми, встановлені державою, входять у
суперечність із природними правами, вони повинні бути визнані неправовими,
внаслідок чого людина отримує право їх не виконувати. Звідси виникає
проблема виділення критеріїв відмінності правових законів та неправових
законів [14, с. 46].
Таким чином, пройшло понад чотири століття з моменту введення
терміна онтологія (Гокленіус Р. Філософський лексикон, 1613). За цей час
використання цього терміну пройшло шлях від визнання змістового збігу
онтології та метафізики у класичній філософії до відмови від будь-яких спроб
створення онтології у системі відліку постмодерної філософії. У цьому можна
констатувати як зміну поглядів на онтологію, з одного боку, так і рух у бік
відходу від використання цього терміна, з іншого боку.
Постмодернізм стверджує, що це неможлива системно організована
категоріальна матриця для опису буття поза його соціокультурною
ангажованістю, а тому постмодерністському контексті онтологія принципово
неможлива. Зазначене націлює на необхідність осмислення онтології стосовно
сучасним умовам буття, зокрема буття права.
Розмаїття онтологічної картини світу успішно виражено
А.Ю. Цофнасом при виділенні таких аспектів онтології як натуральна онтологія
(буття, субстанція, ідеальне, свідомість, мова та ін.), структурна онтологія
(структура, речі, властивості, відносини, закон, система, частина, ціле та ін.) та
динамічна онтологія (рух, простір, час, детермінізм, необхідність, випадковість,
можливість, розвиток та ін..)
9
За цими трьома напрямами може бути представлена розгорнута
характеристика онтології права.
У філософії права та загальнотеоретичної юриспруденції онтологія права,
як правило, пов'язується із існуванням правової реальності. Так стверджується,
що з окремих правових феноменів складається єдина правова реальність, де
буття та небуття перетікають один в одного. При цьому логіка безлічі
соціально-правових протиріч, що виникають і вирішуються, становить
онтологію права, внутрішній імпульс його буття. У цьому В.А. Бачинін пише
про багатогранність нормативного, ціннісного та смислового змісту права [6,
с. 114].
С.І. Максимов зазначає чотири іпостасі права:
1) комунікативну, як процес обміну юридично значущими
повідомленнями за певними каналами комунікацій;
2) герменевтичну як процес розуміння та тлумачення;
3) семіотичну як систему юридичних знаків, символів та кодів;
4) аксіологічну як систему панівних ідеалів та цінностей [15, с. 88].
Всі ці чотири виміри права поєднуються, взаємопроникають і
взаємопримиряються в онтології права.
Розгорнута онтологічна характеристика права на призмі правової
дійсності дана С.І. Максимовим, який розглядає правову реальність як
онтологію інтерсуб'єктивності, де структурними елементами виступають не
соціальні факти, а сенси (ідеї), що відрізняє статус правової реальності. При
цьому розмежовується статика правової реальності (природне та позитивне
право) та динаміка правової реальності (ідея права, правові норми та закони,
правове життя) [15].
В онтології права важливим є питання про єдність буденності та
одухотвореності сенсу правової реальності. На думку А.А. Козловського
тільки розкриваючи багатства правової істоти можна уникнути прощенності
обіденного сприйняття права. Право у своїй даності постає як стихія людського
життя, а не її раціональний регулятивний початок. Твердження стихійності
10
права, наприклад, важливо для розмежування живого права та узаконеного
права. До того ж правова істота і відповідна їй, породжувана нею у думках і
діях правова реальність, у взаємній пов'язаності знаходять універсальність,
самоцінність і самодостатність.
Стихії права в умовах сучасного світу, що прискорює соціальні процеси і
стрімко змінюють життя людини, що включають його в усі нові та нові
відносини не залишають йому ні простору, ні часу для збереження традиції та
соціальної пам'яті про принципи та норми людського буття. Це змушує з
великою уявою поставитися до того, що право у своїй даності постає як стихія
людського життя, а не її раціональний регулятивний початок. Така
раціоналістична характеристика права в розробках вчених-юристів виражена в
тому, що зветься догми права. В даний час відзначається ситуація все більшої
рухливості, плинності догми права. Це відображає інтенсифікацію змін
сучасного життя і ставить під сумнів традицію розгляду догми права як
непорушної основи правової реальності [12, с. 5].
С.С. Алексєєв пов'язує сучасний рівень знань про право з можливістю
переходу до розгляду правової матерії в ракурсі догми права у більш широкому
плані як системи правових засобів, що виступають елементами правої матерії.
При цьому відокремлюються два шари: перший шар, де існують окремі правові
засоби (зобов'язання, дозволи, заборони, суб'єктивні права, юридичні
обов'язки); та другий шар, де існують юридичні конструкції як оптимальні
моделі побудови прав, обов'язків, відповідальності, юридичних фактів (склад
злочину, необхідна оборона, договір купівлі-продажу, презумпція
доброчесності і т.д.).
Зміна уявлень про онтологію права отримали також відображення у
дослідженнях нормативності правової сфери, де актуалізовані питання
специфіки правової нормативності, яка ставить спрямованість правового
розвитку та кристалізує правову реальність.
Іншим аспектом правової реальності пов'язаним з антологічною
проблематикою стало питання виражене в антропологічних дослідженнях
11
права, яке позначається як «ідентифікація права». Іншими словами, чим є
право: нормою або процесом (а може тим і іншим).
Нарешті, сьогодні не виключено трактування правової реальності в дусі
постмодернізму, а саме розгляд правової реальності як ризомного середовища,
що володіє іманентним креативним потенціалом самоорганізації [2, с. 58].
Таким чином, право являє собою деонтологічну реальність, тобто
ідеально сконструйоване буття, суть якого полягає в зобов'язанні, і хоча воно не
замикається на самому собі, знаходить прояв в емпіричному світі, але все ж
таки не зводиться до соціальних фактів. Правова реальність має смислову
будову. Правові сенси опредмечуються в ментальних установках, ідеях і
теоріях, у знаково-символічній формі і інститутів, у діях і відносинах, тобто у
різних проявах правової дійсності.
1.2. Онтологічна структура права
Право постає як момент людського буття і тому повністю детермінується
його властивостями.
У соціокультурному аспекті ці параметри задаються типологічними
відмінностями усередині людства. Ці відмінності дедалі чіткіше фіксуються
сучасної наукою. У ній все більше міцніє переконання, що слід говорити не про
єдину загальнолюдську цивілізацію, а про два різні типи цивілізації – західний
(громадянський, ліберальний) і незахідний (общинний, традиційний) і про
відповідні їм різні, паралельно розвиваються гілки та типи людства, які не
можуть, та багато в чому і не хочуть сприймати системи інтересів та ціннісні
орієнтації один одного, що дозволяє говорити про дві якісно різні форми
соціалізації, або про два різні модуси соціального буття людства, про дві
альтернативні тенденції його розвитку, а в даному контексті – і про два різні
модуси буття права – західному та незахідному.
Ці модуси співвідносяться між собою як актуальне буття із потенційним.
Західний модус буття права є його актуальне буття, а незахідний – потенційне.
12
Ця різниця має під собою субстанціальні підстави. Щоб їх виявити,
необхідно розкрити онтологічні основи генези права. На наш погляд, ці
підстави з певною часткою умовності можна поділити на об'єктивні (природні)
та суб'єктивні (антропологічні). Об'єктивні підстави закладено у самій сутності
людини як онтологічного феномену, як апріорі дано людині природою як
особливого виду живого. Ці підстави кореняться у розумі людини і вказують на
потенційну заданість людини при народженні до правової сутності, правових
якостей та властивостей. До цих підстав відносяться свобода як можливість
людини відхилятися від природних імперативів і самостійно будувати власну
систему життєдіяльності та нормативний початок у людині як прагнення та
здатність до впорядкування універсуму, його організації в соціум, створення
правил поведінки – соціальних норм.
Однак, об'єктивні підстави виступають як необхідна, але недостатня
умова генези права. Потрібні також суб'єктивні підстави, тобто готовність, воля
індивідів і утворюваних ними народів до актуалізації своєї потенційної
правової сутності, до завершення генези своєї людської природи, до перекладу
права з можливості в дійсність – його реалізації в соціальних відносинах.
Такого завершення генези людської природи, зазначав для свого часу (IV
ст. до н. е.) Аристотель, досягли лише греки, інші ж етноси (варвари) як люди з
нерозвиненою (моральною та розумовою) природою живуть у дополітичних та
доправових умовах деспотизму та рабства [4, с. 48].
Цю думку Аристотеля актуалізує та розвиває В. С. Нерсесянц, з яким у
даному контексті цілком можна погодитись. Дійсно, давньогрецька (і, в цілому,
антична) протоправова цивілізація стала основою для сучасної західної
правової цивілізації, тоді як через два з половиною тисячоліття багато людей і
утворювані ними етноси ще так і не завершили, якщо слідувати думки
Аристотеля, генезис своєї політичної і правової природи, що не досягли висот
того політичного та правового спілкування, яке сучасною мовою називається
правовою державою [3, с. 32].
13
Іншими словами, суб'єктивні (антропологічні) підстави генези права
повною мірою виявляють себе тільки в соціокультурному часі – просторі
Заходу, в його локальних умовах. У цьому сенсі право не виникає «повсюдно»
(«всекультурно») як універсальний феномен, саме західна цивілізація постає як
правопороджуюча. У її основі лежить автономний тип особистості, який гостро
і глибоко усвідомлює свою початкову свободу як цінність і прагне реалізувати
її у соціумі у формі права, тобто у вигляді системи соціальних норм, і тому стає
субстанцією та детермінантою права, субстантивує його.
Право, таким чином, постає як результат ментальності західного типу, з
необхідністю передбачається західною соціальною традицією, логічний момент
створюваної західним (автономним) типом особистості антропосфери. Тому
західну соціальну традицію, що призвела до виникнення правової держави,
можна розглядати як спосіб актуального буття права, саме право – як
«ексклюзивний» продукт Заходу.
Незахідні ж народи в ході свого розвитку не дійшли (на власній
внутрішній основі) до правових форм організації соціального життя. В основі
незахідних цивілізацій лежить гетерономний (поняття «автономія» та
«гетерономія» ввів Кант для позначення становища та поведінки особи як
відповідно до вільного, не підпорядкованого чужій волі, зовнішнім причинам, і
невільного – підлеглого) тип особистості (як прояв) ментальності східного
типу), який сам себе не розглядає як спочатку вільну, автономну істоту і тому
не стає субстанцією та детермінантою права. Тут немає субстантивації права.
У такому соціально-онтологічному форматі із двох «правопороджуючих»
начал у людині реалізується лише другий (нормативний) початок. Ідея свободи
не поєднується з ідеєю нормативності, не реалізується у системі соціальних
норм. Незахідна людина створює соціальні норми «окремо» від свободи, не
наповнюючи їх ідеєю природної свободи особистості. Тому ці норми, хоч і
виступають як юридичні (законодавчим чином регулюють відносини індивідів
між собою та з державою), але не є правовими. Внаслідок цього, не цілком
коректно усталене застосування терміна «право» стосовно незахідних і
14
дозахідних нормативних документів і систем, в яких часто узаконено не право,
а свавілля, що йде від держави. На нашу думку, більш виправданим є
застосування до цих нормативів та систем термінів «юридичний» та (або)
«легістський» («законоподібний»).
У силу вищевикладеного у рамках незахідних соціальних традицій право
не виникає як емпіричне (соціальне) явище, воно існує лише як можливість і не
перетворюється на дійсність, воно не стає актуальністю та існує лише у сфері
потенційного буття. А з огляду на те, що ця можливість реалізована на Заході,
вона ставить незахідні народи в якусь ситуацію альтернативи, вибору
(правового чи неправового у своїй суті) подальшого шляху розвитку.
Парадокс цієї ситуації полягає в тому, що самі незахідні народи до
певного моменту не мислять його як альтернативу, «не підозрюють» про
подібну (правову) можливість (як принципово інше, що відрізняється від
їхнього традиційного існування шляху розвитку). Вони усвідомлюють його як
можливість лише після появи Заходу (приблизно, в XVII–XVIII ст.), який явив
собою нову (правову) реальність.
Соціокультурну ситуацію, що з’являється у світі з появою Заходу у
контексті загальної теорії комунікації можна представити як комунікаційну
взаємодію «Захід – Незахід». Захід виступив як відправник інформації про нові
(ліберальні) соціокультурні стандарти (у тому числі про право), тим самим ніби
кинувши виклик усьому решті світу. Незахідний світ опинився у ситуації
одержувача інформації та вирішив відповісти на виклик Заходу розбудовою
своїх внутрішніх структур – модернізацією [20, с. 74].
Правовий аспект модернізації полягає в тому, що в процесі передачі
інформації про право виникає так званий шум – право як оригінал-об'єкт
західного відправника інформації неадекватно переводиться в думки її
незахідного одержувача, оскільки західні «правопороджуючі» ідеї та цінності
(свобода та автономія особистості, персоноцентризм та ін..) «розбиваються» об
незахідні традиційні (гетерономні) ментальні структури та спотворюються.
Ментальністю східного типу ці ідеї сприймаються не як внутрішні, виношені і
15
вистраждані цінності, бо як зовнішні, привнесені, «чужі» ідеї, цінностями, за
великим рахунком, не є. Все це, на нашу думку, призводить до того, що навіть у
ході комунікаційної взаємодії «Захід – Незахід», впливу західного способу
буття на незахідний не відбувається повної актуалізації права у незахідному
світі, воно не перетворюється на універсальний феномен, не засвоюється як
ціле, як система. Право «поводиться» «неуніверсалізованим», не приживається
на іншому, незахідному, грунті. З цієї причини в тій частині незахідних країн, у
яких, хоча офіційно і продекларований перехід на західні правові цінності
(демократію, парламентаризм, ідею природних праввіль людини тощо), не
відбувається глобальної (принципової) внутрішньої правової трансформації. У
цих країнах не виникає (принаймні поки що) правова держава як система
правового регулювання соціальних відносин, що діє як по горизонталі
(ставлення «індивід ↔ «індивід»), так і, що важливіше, по вертикалі
(відношення «індивід (суспільство) → держава»).
Усе це свідчить про важливість етноантропологічного аспекту буття
права. Етноси, що утворюють західний («правопороджуючий») і незахідний
(«індиферентний» до права) типи цивілізації відповідно, також можна поділити
на два типи – «правоцентристські» (соціальне життя яких організується навколо
ідеї верховенства права та з необхідністю призводить до виникнення правової
держави) і «неправоцентристські» (соціальне життя яких організується навколо
іншої ідеї (наприклад ідеї держави як самодостатньої політичної сили, яка не
потребує правової легітимації) і тому не призводить до виникнення правової
держави) [22, с. 167].
Отже, етноси другого типу, якщо вони дійсно хочуть змінити ситуацію,
що склалася, повинні переосмислити спосіб свого соціального буття,
«антропологічну складову» свого світогляду, уважно розібратися в механізмі
своєї правосвідомості, усунути всі ментальні «несправності» в його роботі і
таким чином зробити вільний і реальний правовий вибір. Саме в цьому випадку
правова альтернатива їх розвитку перетвориться на правову перспективу, а
право з локального феномену – на універсальний. При цьому йдеться не про
16
некритичне запозичення і, тим більше, не про сліпе копіювання всього
«комплекту» західних цінностей, ідей та уявлень, а лише про творче засвоєння
тих з них, які складають антропоцентристський (правовий) «блок» західного
розумового ладу, про тих, дотримання яких у «форматі» ментальності з
необхідністю призводить до виникнення та сталого, стабільного
функціонування права у «форматі» соціальної реальності.
Отже, оскільки право продукується західним соціумом, західною
ментальністю, проблема онтологічної структури права чи, інакше кажучи,
проблема правового чи неправового модусів соціального буття людства
виступає як і проблема сприйняття незахідної гілкою людства західної
ментальності. Від того чи іншого вирішення цієї проблеми і залежатиме
подальша доля незахідних (індиферентних до права) етносів. Тут можливі два
основні варіанти її вирішення. У першому з них дані етноси нічого не змінюють
у структурі своєї ментальності, у своєму ставленні до людини і зберігають свою
незахідну, але водночас і неправову самобутність (свою приналежність до
незахідного, неправового типу цивілізації), у другому – ментальний «поворот
до людини». і, не втрачаючи національної ідентичності, вибудовують свій
спосіб соціального буття як правовий, вивіряють шлях розвитку за
координатами права.
У першому випадку антиномічна рівновага людського буття,
протистояння двох його альтернативних модусів збережеться повною мірою. У
другому – стане можливим «примирення» зазначеної антиномії, ослаблення
напруженості буття людини у діапазоні «правове – неправове».
Такою є діалектика правового буття. Вона випливає з діалектики
соціального буття загалом, з діалектики буття людини, її антиномічності,
виявляючи нам феномен онтологічної структури права: різні модуси правової
дійсності.
17
1.3. Форми буття права
Як складна багаторівнева система право представляє собою не статичний
набір елементів, а динамічний процес власного становлення. Джерелом
саморозвитку виступають суперечливі взаємодії його сторін, які знаходять
відображення в полярності та додатковості різних підходів до права. Щодо
автономних рівнів правової реальності (формами буття права) є:
а) світ ідей (ідея права);
б) світ знакових форм (правові норми та закони);
в) світ соціальних взаємодій (правове життя) [28, с. 124].
Вони становлять рівні становлення права, які виражаються у розгортанні
концепції правової реальності від абстрактних до дедалі конкретніших
визначень.
Логічно вихідним компонентом правової реальності, що містить масштаб
істинності права, виступає ідея права. Представляючи абстрактно-загальні
визначення права та висловлюючи сенс права, вона містить допозитивний
масштаб для законодавчих та судових рішень. Висловлюючи момент
зобов'язання вона має потенційну дійсність, але водночас задає нормативну
силу чинному праву. Значимість ідеї права задає операція логічного визнання
права, або його обґрунтування.
Позитивне право як система санкціонованих державою норм являє собою
конкретно-загальні визначення, реалізацію ідеї права. Будучи формою
емпіричного буття, воно має історичний (тимчасовий) характер, його
відрізняють вимоги осмислення закону для всіх випадків та врахування
соціальних інтересів, що вказують на його зв'язок з життям. Засобом переходу
від недійсної ідеї права до чинного права виступає процес правотворчості,
феноменологічний сенс якого полягає у поєднанні ідеї права (принципів
справедливості) з конкретними соціальними умовами, що виражаються через
категорії потреби та інтересу. Складне суперечливе поєднання справедливості
та доцільності становить відмінну особливість позитивного права [33, с. 58].
18
Світ соціальної взаємодії є найбільш конкретним рівнем буття права.
Моментом переходу від законів до матеріально-конкретних ухвал виступає
процес правореалізації. Основним елементом цього процесу виступає суб'єкт у
взаємодії з іншими суб'єктами. Умовою переходу до буття права у правильних
рішеннях та діях людей виступають такі фактори як визнання норми, примус та
влада. Найважливішою формою виступають судові рішення, у яких
акумулюється весь досвід осмислення права. Прийняті професіоналами
найвищої кваліфікації є підвищенням кваліфікації для всіх юристів та громадян.
По відношенню до правосуддя відбувається об'єднання зусиль усіх гілок влади
у боротьбі за право.
Всі елементи правової реальності пронизані єдиним початком, особливим
правовим етосом (способом мислення та діяльності), логічний устрій якого
передбачає такі рефлектуючі один на одного елементи, як суб'єкт права (з
властивою йому «здатністю визнання») у взаємодії з іншими суб'єктами,
система правових цінностей, інтегральним виразом якої є справедливість та
належна модель поведінки, що передбачає єдність прав та обов'язків.
Справжньою реальністю права виявляється не так жорсткий механізм
примусу влади, скільки тонка павутина особливих ментальних станів –
правових смислів. Основними правовими сенсами (установками
правосвідомості) виступають фундаментальний обов'язок поважати чуже право
і доповнює його обов'язок відстоювати власне право.
Результатом дотримання цих принципів виявляється утвердження у
відносинах між людьми – сумлінності, чесності та точності у виконанні
зобов'язань, у вигляді думки – правової установки, яка виражається: стосовно
інших – у перевазі справедливості над співчуттям, стосовно себе – в ідеї
правомочності, або у прагненні до незалежного досягнення вигоди та
благополуччя.
Метафізичною умовою можливості права та обґрунтуванням
внутрішньої незалежності (автономії) виступає установка заперечення рабства
та визнання свободи вищою цінністю; морально-антропологічною умовою
19
можливості – позиція непідкупності (пріоритет громадянської чесності над
іншими чеснотами – професійними, сімейними, патріотичними). Дотримання
цих установок правосвідомості веде до утвердження стійкої системи правової
поведінки – правового етосу [31].
Однак у реальному житті здійснення всіх правових смислів виявляється
неможливим, тому для компенсації цієї недосконалості людської поведінки та
для того, щоб ті, хто діє відповідно до встановлення поваги до права, не
опинялися у програші, і існує правовий примус.
1.4. Природне та позитивне право як основні структурні елементи
правової реальності
Проблему співвідношення природного і позитивного права можна
розглядати у двох аспектах: як взаємодію фундаментальних структурних
елементів права (онтологічний аспект проблеми), і як полеміку між теорією
природного права та правовим позитивізмом, який однобічно відображає цю
структуру (гносеологічний аспект проблеми).
Право як соціокультурне явище (творіння людини) являє собою єдність
двох основних вимірів: смислового та об’єктивного. По відношенню до
правової дійсності його ідеально-смисловий та предметно-інституційний
аспекти якраз відповідають традиційному поділу на природне та позитивне
право, а їх суперечлива єдність становить фундаментальну структуру права.
При цьому класичні теорії природного права зосереджують увагу на морально-
ціннісному вимірі права, розглядаючи природне право як моральний критерій
оцінки та модель формування позитивного права, тоді як класичний правовий
позитивізм розглядає право лише як систему встановлених державою і
закріплених нею норм. Однак це право не може бути зведено ні до морального
обов'язку, ні до примусу. Це єдність граней чи вимірів, які відображаються
позначеними поняттями, тому природу права більш адекватно можна
відобразити цілісними поняттями права, які прагнуть не протиставляти, а
поєднувати ці різні сторони права.
20
Існують різні моделі вираження єдності природного і позитивного права.
В онтологічних концепціях (концепція онтологічної структури права
А. Кауфмана) право – це єдність природно-правової справедливості з
позитивною нормативною законністю, які співвідносяться як сутність і
існування. Юридичний позитивізм і класичні концепції природного права
односторонньо моністично трактують природу правової дійсності.
Юридичний позитивізм, вважаючи позитивність вирішальною ознакою
права, по суті, зводить сутність права до його існування і в ім’я безпеки прагне
звільнитися від духовного змісту права, пов’язаного зі свободою, що веде до
небезпеки. Класичні концепції природного права зміщують акцент з існування
права на його сутність, але трактують його як трансцендентальну реальність,
зміст якої є абсолютно правильним і правомірним для всіх людей [30, с. 63].
Синтез різноманітних позицій виражається в цілісному понятті структури
правової реальності, в межах якої співвідносяться природне право
(семантичний рівень) і позитивне право (суб’єктно-інституційне) як сутність і
існування права. Дійсність права, його справжня реальність – це єдність і
взаємодоповнюваність природної правової справедливості та позитивності,
оскільки без справедливості право виявляється без власної сутності, а без
позитивної об’єктивації не може взаємодіяти з емпіричною реальністю
людської практики. Вважаємо, що ця концепція онтологічної структури права
має велике ідеологічне значення, оскільки дозволяє представити цілісний і
динамічний образ права, водночас пов’язуючи його з образом людини як єдиної
істоти, існування якої не збігається з її сутністю. Так само, як ця внутрішня
суперечність виступає мотивом саморозвитку особистості, вона, відображена
людиною, є стимулом до вдосконалення права.
Існують упередження щодо використання терміну «природне право», що
ускладнює адекватне розуміння його сутності та призначення. З огляду на
множинність поглядів на це явище, доцільно говорити про природне
правомислення як певну парадигму праворозуміння. В основі будь-якої
доктрини природного права лежить ідея про те, що всі існуючі правові норми
21
повинні ґрунтуватися на якихось незалежних від людського свавілля підставах.
Оскільки взірцем таких об'єктивних підстав вважалася природа, то право, що не
залежить від волі і бажань людини, було названо природним.
Теорія природного права спрямована на пошук особливої реальності
права, не зведеної до реальності державно-владних установ. Оскільки природне
право в узагальненому значенні розуміється як надпозитивна інстанція, то
особливість природно-правового мислення полягає, кажучи більш звичною
мовою, у розрізненні та порівнянні права і права з позицій принципів
справедливості. Зосереджено на пошуку справедливості як сутності права та
критерію оцінки закону та інших правових рішень.
Завдяки притаманному йому критичному ставленню природно-правовий
спосіб мислення набуває особливого соціального значення в перехідні періоди
розвитку суспільства, які характеризуються загостренням протиріч між ідеалом
і дійсністю, новими прогресивними прагненнями і старе позитивне право, або,
іншими словами, досвід переживання несправедливості. Тому природно-
правові концепції розвиваються найбільш активно і плідно в періоди реформ і
змін [25, с. 89].
Природно-правове мислення певною мірою містить елемент утопії,
оскільки виходить не з того, що є, а з того, що повинно бути, заперечуючи тим
самим існуючий порядок речей. Проте, хоча утопічні проекти насправді не
здійснюються, людина, перебуваючи під враженням нової реальності та
натхненна цією картиною, своїми діями змінює соціальний світ,
використовуючи символи та категорії утопічного проекту. Саме природно-
правове мислення вплинуло на американську та французьку революції та
призвело до виникнення спільноти сучасного типу – демократичної
конституційно-правової держави. Інтегральний зміст різноманітних теорій
природного права можна виразити формулою: «через критику держави і права
до гуманізації правової держави».
Природне правове мислення не є однорідним. Існують різні види
природно-правових концепцій.
22
1. Виходячи з того, яке з ключових понять підкреслено («природа»,
«розум», «природа людини»), виділяють космологічні (натуралістичні та
теологічні), раціоналістичні та антропологічні поняття природного права.
2. Залежно від розуміння значення права слід розрізняти «старе» і «нове»
природне право. Перше характерний для традиційних суспільств, де
передбачалася природна нерівність людей, а другий характерний для
модерністських суспільств, заснованих на ідеї рівності і свободи, і тому є
теорією прав людини.
3. За методом обґрунтування ідеї права поняття природного права можна
поділити на натуралістичні, деонтологічні та логоцентричні, що відрізняються
тлумаченням онтологічного статусу природного права: воно розумілося як
існуюче до позитивного права, як закон природи (Дж. Локк), вище позитивного
права, як моральний ідеал (І. Кант), а в самому позитивному праві – як його
раціональне ядро (Г. В. Ф. Гегель).
4. Залежно від виділення різних епох у розвитку філософії та всієї
культури в цілому (класичне та сучасне) поняття природного права можна
поділити на класичні та сучасні (некласичні) [27, с. 624].
Розуміння різноманіття природно-правових понять важливо для того, щоб
не спрощувати його сутність і не зводити поняття «природне право» до
буквального змісту, тобто не тлумачити його як закони природи.
Противники теорії природного права досить часто обґрунтовують свою
відмову від цієї концепції тим, що з її використанням виникає «дуалізм» права,
нібито руйнує монолітність правопорядку. Однак такий «дуалізм» може бути
лише наслідком невірної інтерпретації сенсу явищ, що розглядаються.
Насправді визнання єдності природного і позитивного права зовсім не означає
«дуалізм» права, тобто визнання існування двох паралельних нормативних
систем – реально діючої та ідеально належної, а означає визнання його
«двокомпонентності» або «подвійності» як необхідного вираження його
природи.
23
Саме на цій подвійності зроблено акцент у дискурсивних концепціях
природи (структури) права, які, будучи ідеологічно орієнтованими на
онтологічні концепції права, доповнюють їх, розкриваючи нові методологічні
можливості (Р. Алексій).
Основним положенням концепції Р. Алексі є теза про те, що право має
подвійну природу, тобто має два виміри: реальний, або фактичний, який у
визначенні права представлений елементами владного встановлення та
соціальної ефективності, та ідеальний, або критичний, що виражається в
елементі моральної правильності. Подвійна природа права (як угода між
ідеальним і реальним вимірами) виявляється, явно чи неявно, у всіх
фундаментальних питаннях права: у балансі принципів справедливості та
правової визначеності, в аналізі різних версій позитивізму та непозитивізму з
точки зору адекватності їх вираження природі права (при цьому пріоритет
надається «м'якому непозитивізму», згідно з яким моральні вади ведуть до
заперечення юридичної сили лише права коли порушується поріг крайньої
несправедливості). У процесуальному аспекті зв’язок між позитивністю та
правильністю реалізується у формі демократичного, або дискурсивного,
конституціоналізму, основними елементами якого є демократія та
конституційні права. Вимога збалансованого співвідношення ідеального та
реального вимірів права є також у правовій аргументації (тлумаченні) та
правозастосуванні (як співвідношення принципів і норм) [24, с. 85].
На закінчення слід зазначити, що визнання подвійної природи права не є
визнанням дуалізму права, тобто існування двох незалежних реальностей:
природного і позитивного права, а є визнанням двох вимірів єдиного явища.
права. Ці виміри відтворюються при вирішенні всіх правових питань і є
онтологічною основою будь-яких правових концепцій, які прагнуть адекватно
відобразити природу права, у тому числі цілісних понять. При цьому ступінь
адекватності поняття права безпосередньо залежить від того, наскільки повно
можна відобразити таку подвійність.
24
Висновки до Розділу І
Проблема визначення предмета філософії права, його змістовних
показників залежить від того, як трактується онтологія права. Значна кількість
авторів визначає онтологію права як метафізичне буття. Ще в XVII ст.
Р. Гокленіус, а пізніше Х. Вольф та І. Глауберг ввели у науковий обіг дефініцію
«онтологія права», визначаючи її частиною метафізики, тому вона за своєю
суттю співвідноситься із загальними уявленнями про світ речей і не може
оцінюватися незалежно від матеріального та ідеального світу.
Право являє собою деонтологічну реальність, тобто ідеально
сконструйоване буття, суть якого полягає в зобов'язанні, і хоча воно не
замикається на самому собі, знаходить прояв в емпіричному світі, але все ж
таки не зводиться до соціальних фактів. Правова реальність має смислову
будову. Правові сенси опредмечуються в ментальних установках, ідеях і
теоріях, у знаково-символічній формі і інститутів, у діях і відносинах, тобто у
різних проявах правової дійсності.
Формами буття права є: а) світ ідей (ідея права); б) світ знакових форм
(правові норми та закони); в) світ соціальних взаємодій (правове життя). Вони
становлять рівні становлення права, які виражаються у розгортанні концепції
правової реальності від абстрактних до дедалі конкретніших визначень.
Синтез різноманітних позицій виражається в цілісному понятті структури
правової реальності, в межах якої співвідносяться природне право
(семантичний рівень) і позитивне право (суб’єктно-інституційне) як сутність і
існування права. Дійсність права, його справжня реальність – це єдність і
взаємодоповнюваність природної правової справедливості та позитивності,
оскільки без справедливості право виявляється без власної сутності, а без
позитивної об’єктивації не може взаємодіяти з емпіричною реальністю
людської практики.
25
РОЗДІЛ ІІ.
ОНТОЛОГІЯ ПРАВА У ФІЛОСОФСЬНО-ПРАВОВИХ
КОНЦЕПЦІЯХ
2.1. Легістська онтологія права
Широкого поширення в останній час набув такий тип праворозуміння, як
юридичний позитивізм. Як самостійна концепція юридичний позитивізм
сформувався наприкінці XVIII – першій половині XIX ст. Його
основоположниками вважаються І. Бен-там, Т. Гоббс, Д. Остін. У другій
половині ХІХ ст. та XX ст. юридичний позитивізм отримав значний розвиток у
працях К. Бергбома, П. Бергера, Б. Віндшейда, Г. Кельзена, П. Лабанда.
Відмінною особливістю теорії юридичного позитивізму виступає її
нерозривний зв'язок із філософським позитивізмом. У ХІХ ст. більшість
учених-юристів були переконаними послідовниками позитивної філософії.
Дослідження різних сторін юриспруденції з позицій позитивістської філософії
будувалися на засадах феноменалізму, агностицизму, релятивізму та
скептицизму. Саме тому особлива увага приділялася розробкам методології
догматичного вивчення права на основі таких прийомів, як аналіз, синтез,
юридичні конструкції, юридичні класифікації, вироблення юридичних
визначень.
Вже на початку XX ст. позитивістський напрямок зайняв панівне місце у
західній та вітчизняній юридичній науці. На наш погляд, на провідних позиціях
юридичний позитивізм знаходиться і в сучасній світовій юриспруденції.
Винятком не є і сучасна Україна, в якій юридичний позитивізм набув
найширшого поширення в юридичній науці та практиці, а також у науковій,
професійній та повсякденній правосвідомості, правовому мисленні та
правовому світогляді людей. Однак не можна заперечувати і той факт, що на
певному етапі свого розвитку західна концепція юридичного позитивізму
зазнала деяких змін. Це було пов'язано з назрілою необхідністю ідеологічного
26
протиставлення західної правової моделі «пролетарського права»,
марксистському типу.
Як відомо, у юридичному позитивізмі існують різні трактування права.
Легістський позитивізм ототожнює право із законом, соціологічний позитивізм
основою права вважає реальні правові відносини, а антропологічний позитивізм
абсолютизує правовідносини. Проте всі різновиди юридичного позитивізму
єдині в одному. Усі вони бачать сутність права над змісті правових норм, а їх
примусовому характері. При цьому для юридичного позитивізму не надто
важливо, ким забезпечуються норми права – владою держави, визнанням
чи впливом суспільства, чи внутрішніми психічними переживаннями людини.
Серед різних напрямів юридичного позитивізму, на нашу думку,
центральне місце зайняв легістський позитивізм. Основна особливість
легістського позитивізму полягає в тому, що він вважає за краще не помічати
етимологічної, концептуальної, сутнісної або будь-якої іншої різниці між
правом і законом, для нього ці поняття рівнозначні і рівноцінні. Основна суть
даної позиції в тому, що закони є саме правом, незалежно від їх змісту.
Легістський позитивізм завжди намагався пояснити поняття права через
поняття держави, а правові норми подати як продукт владної, наказної
діяльності держави. У легістському позитивізмі завжди є дві концептуальні
засади. Перша – право не лише похідне від держави, а й не може без неї
існувати. Друга – держава – це насамперед організація силового призначення
[21, с. 155].
За версією легістського позитивізму, закони як відповідну «репліку»
законодавця можна лише коментувати, але не можна оцінювати з позиції
правових цінностей та правових засад. Виходячи з цієї концепції, людина з її
правами існує в державі не як вільний суб'єкт, а у вигляді об'єкта державної
влади. Саме з цієї причини права і свободи людини в їхньому природно-
правовому трактуванні відсуваються на другий план. При цьому всі основні ідеї
легістського позитивізму органічно укладаються в державно-центристський
(системоцентристський, за визначенням В.В. Лапаєвої, тип правової культури, у
27
контексті якої право розглядається як інструмент впливу на людину з боку
держави.
Західна правова культура як орієнтири свого розвитку завжди воліла
бачити ліберальні ідеї та цінності, такі як індивідуалізм, природні та
невідчужувані права людини, являючи собою ліберальний,
людиноцентристський тип, при якому суб'єктивні права оголошувалися вищою
цінністю в системі нормативно-правового регулювання. По суті, у цих
відмінностях і виявляються основні протиріччя між юридико-позитивістськими
орієнтирами розвитку вітчизняної правової системи та природничо-правовими
напрямами розвитку західних правових систем. Слід пам'ятати, що метод
правового упорядкування життя західних суспільствах з урахуванням
індивідуальної свободи людини був спочатку чужий нашій ментальності і
правосвідомості.
В Україні, на відміну від західної людиноцентристської орієнтації, у
філософії права розвивалася системоцентристська і православно-візантійська
духовна традиція, яка характеризує право як домінуючу над людиною форму
духовного об'єднання людей на основі християнської моралі та ідеї
справедливості. Тому з ХІХ ст. поступове залучення вітчизняної юриспруденції
до західної правової традиції пішло шляхом сприйняття насамперед
позитивістських теорій.
У радянський період позитивістська концепція права продовжувала
розвиватись. У 20-30-х роках. ХХ ст. активно формується радянське
законодавство, що поставило радянських учених-юристів перед необхідністю
пошуку поняття нового пролетарського права. Відповідною проблемою
активно займалися Є.Б. Пашуканіс, М.А. Рейснер, П.І. Стучка. Цей період у
розвитку юридичної науки завершився оприлюдненням офіційного «розуміння
права», яке розробив А.Я. Вишинський. Надалі у радянській та пострадянській
юридичній літературі використовується суто легістське визначення права як
сукупності загальнообов'язкових та примусових норм, встановлених чи
28
санкціонованих державою. Таким чином, марксистська (радянська) концепція
права просто стала одним із різновидів легістського позитивізму.
Після відомих подій 1991 р. було офіційно проголошено поворот від, як
здавалося тоді, серйозно скомпрометувала себе радянської ідеології до
ліберально-демократичної. Змінилася ситуація і в правознавстві, коли відмова
від основних установок марксизму та деідеологізація всіх сторін суспільного
життя привнесли нові можливості у загальнотеоретичні дискусії та свободу
вираження відмінних поглядів. Проте, декларативно ставши шлях ідеалізації
ліберальних природно-правових начал, науковий юридичний світогляд загалом
і залишився позитивістським. Ця ситуація стала ще більш очевидною на тлі
сучасної кризи всієї системи міжнародно-правових відносин та домовленостей.
Сьогодні право, як і раніше, трактується з етатистських позицій і найчастіше
аналізується як виключно інструментальна категорія, а не як явище, яке
потребує глибокого теоретичного сутнісно-ціннісного осмислення [16, с. 155].
Треба сказати, що сучасний вітчизняний легістський позитивізм суттєво
доопрацьований, уточнений і пом'якшений тим, що суб'єктивні права та
свободи є найвищою цінністю, а також визнаються природними та
невідчужуваними.
У контексті легістського позитивізму право є правилом належної
поведінки: примусові норми, що тягнуть за собою санкції за їх порушення.
Предметом вивчення легістського позитивізму є джерела права, що
коментуються та класифікуються на основі формально-логічного, юридично-
догматичного методів аналізу права. Таким чином, юридичний позитивізм
повністю базується на формально-догматичній методології, що переорієнтовує
завдання вивчення права до формально-логічних та емпіричних прийомів
спостереження, опису, узагальнення та систематизації текстів існуючих законів,
що розглядаються як догма.
Для прихильників легістського позитивізму все, що диктується
державною владою і виходить із її велінь, не є правом. Права, свободи, всі
блага людини і суспільства даруються державою і сама держава може будь-якої
29
миті відібрати ці блага. Примусовість, обов'язковість та офіційність – це
властивості легістського позитивного права, якими воно відрізняється від
інших соціальних регуляторів. Держава (законодавець) регулює суспільні
відносини, як вона вважає за потрібне і доцільне. Такі відносини розглядаються
скоріш не як правовідносини, бо як законовідносини. Юридичний позитивізм
припускає існування правосвідомості, але у вигляді специфічного
законосвідомості.
Даний тип праворозуміння складається на основі легістсько-
позитивістського мислення та відповідного йому світогляду. У центрі такого
світогляду лежать такі основні ідеї:
1. Право – це необговорюваний наказ верховних представників
державної влади та незаперечна воля законодавця, які встановлюють належний
порядок.
2. Сутність права визначається через категорію норми права, тобто
йдеться виключно про об'єктивне право.
3. Право – формально визначені юридичні документи, такі як закони,
укази, постанови, акти звичайного права, судовий прецедент, які мають
владнопримусову силу.
4. Правом є лише реально діюче право, те, що виходить за межі цього
емпірично даного наказного позитивного права (ідея права, цінність права
тощо), не має жодного юридичного значення.
5. Право, державна влада та державний примус пов'язані воєдино та
взаємно обумовлені.
6. Позитивне право як безпосередньо діючий регулятор суспільних
відносин забезпечує необхідний рівень гармонійного розвитку суспільства,
громадського порядку та безпеки, а держава забезпечує необхідний рівень
правопорядку та державної безпеки, що височіють над владою, державою та
громадянином.
7. Право мало пов'язане з мораллю і не піддається соціальній оцінці.
Спроби виправдати існуючі закони з позицій моральних цінностей безплідні,
30
безрезультатні і позбавлені сенсу, оскільки право – це закон, тому закони
завжди визнаються правовими.
8. Офіційні джерела права як елемент позитивного права у формальному
вигляді не повинні оцінюватися з точки зору їхньої сутності. Вони описуються,
систематизуються, коментуються і основі цього виробляються необхідні
догматичні юридичні конструкції [5].
Можна сказати, що юридичний позитивізм є класичним типом
праворозуміння, який надав праву нового практичного і раціонального сенсу. У
сучасній Україні юридичний позитивізм як став основним домінуючим
напрямом юридичної науки (теоретичної юриспруденції), а й надає серйозний і
навіть вирішальний вплив на юридичну практику (практичну юриспруденцію),
охоплює всю законодавчу, правозастосовну та правоохоронну діяльність.
2.2. Природно-правова онтологія
Природно-правова концепція – одна з найдавніших, затребуваних і
остаточно не пізнаних. Вивченням категорії природного права займається
кілька наук – філософія, політологія, юриспруденція.
Застосування даної теорії до міжнародно-правових явищ визнається не
всіма теоретиками міжнародного права. Причому йдеться не про
концептуальну незгоду з основними положеннями теорії природного права, а
про ігнорування її існування.
Українська література з міжнародного права зазвичай обходить увагою
природничо-правову концепцію. Так, більшість підручників з міжнародного
публічного права або зовсім не містять згадки про концептуальні передумови
становлення та функціонування системи міжнародного права, або висвітлюють
їх дуже лапідарно.
Позитивно відрізняється зарубіжна література, де теорія природного
права найчастіше знаходить свій відбиток у рамках ретроспекції розвитку
міжнародного права, а й у описі фундаментальних основ діючих його
інститутів. Так, відомий за кордоном юрист-міжнародник М. Шоу вказує, що
31
будучи фундаментальною концепцією в теорії права, природне право є
істотним для розуміння міжнародного права і є невід'ємною основою прав
людини [9, с. 157].
На думку Л. Оппенгейма, немає жодного сумніву, що без системи
природного права та вчень його пророків сучасне державне та міжнародне
право не було б тим, чим воно є нині. Природне право було тими милицями, з
яких історія навчила людство перейти від середньовічних установ до установ
сучасних.
Проте, як зазначає С. Нефф, природне право є однією з багатьох частин
міжнародного права, яка ніколи не набула систематичної теоретичної розробки,
хоча, безумовно, заслуговує на це [34, с. 87].
З іншого боку, якусь недбалість щодо природно-правової концепції з
погляду міжнародного правопорядку допускає і філософія права. У вигляді
загальної тези слід констатувати, що українська теорія та філософія права, як
правило, обходять увагою міжнародне право і не враховують основні його
положення та пов'язані з ними теоретичні напрацювання. Щодо обраної теми
очевидним є неувага нашої науки до природно-правової концепції у
міжнародному правопорядку. Практично у всіх джерелах теорії природного
права увага концентрується виключно на національних правопорядках.
Таким чином, природне право виявляється без належної уваги між двома
сферами юридичного знання та залишається не цілком вивченим.
Знання природного права корисно для виявлення витоків, вироблення
системи оцінки та визначення вектора розвитку позитивного права, особливо,
яке регулює відносини між народами.
Призначення права у тому, що його поруч із іншими нормативними
системами детермінує поведінка суб'єктів права та скріплює життя людини
нормативними засадами і цінностями. Право визначає вектор розвитку людини,
суспільства, держави, угруповання держав. Але що визначає саме право, які
його детермінанти та вихідні засади розвитку? На це питання відповідає безліч
існуючих концепцій права, яких належить і теорія природного права.
32
Важливо розмежовувати джерела права та джерела правотворчості.
Наочно ця різниця показана Л. Оппенгеймом. Він пише про те, що більшість
учених змішують поняття «джерело» з поняттям «причина» і внаслідок такої
помилки приходять до висновку, що певні фактори, що впливають на розвиток
міжнародного права, є джерелами норм цього права. Помилка може бути
усунена, якщо звернутися до загального змісту терміну «джерело». Окреме
слово «джерело» означає ключ або джерело. Коли ми бачимо водний потік, то
бажаємо дізнатися, звідки він виходить і прямуємо вгору за течією, поки не
досягнемо місця, де він з'являється з землі. Тут, кажемо ми, є джерело цього
водного потоку. Ми чудово знаємо, що це джерело не є причиною існування
водного потоку. Він тільки вказує на вихід води з відомого місця, якими б не
були природні причини такого виходу. Якщо ми поняття джерело у сенсі
застосуємо до терміну джерело права, то змішання джерела з причиною може
виникнути. Подібно до того, як ми бачимо потоки води, що пливуть по
поверхні землі, ми так само розуміємо перебіг норм у галузі права. За бажання
дізнатися, звідки виникають ці норми, ми повинні слідувати «вгору за течією»,
доки не дійдемо до початку потоку. Там, де ми знайдемо початок цих норм, є їх
джерело [18].
Природне право у сучасних умовах може бути названо джерелом
міжнародного права. Цю функцію виконують формально визначені на
звичайно-правовому рівні форми (джерела) права, перелік яких текстуально
виражений у статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН. Природно-правові
цінності є основною «причиною існування потоку права», джерелами
правотворчості. Як зазначає В.А. Четвернін, в концепціях природного права
ставиться мета з'ясування сутності правових явищ, що лежить за зовнішніми,
формальними властивостями позитивного права, пояснення та оцінки правових
явищ з позицій знання про належне право та з точки зору нормативних
ціннісних ідеалів [33, с. 54].
У той самий час де вони утворюють прикладну систему оцінки окремих
дій суб'єктів права, для цих цілей суспільством громадян та спільнотою держав
33
вироблено позитивне право. Як джерело не права, а правотворчості, природне
право може бути використане для оцінки позитивного права і лише
опосередковано для кваліфікації тих чи інших епізодів поведінки суб'єктів
права як таких, що суперечать або не суперечать природному праву. Природне
право мислиться не як вище право, у конституційному сенсі нівелююче
звичайні закони, а як орієнтир, за допомогою якого можна оцінити позитивне
право [36, с. 1648]. У разі необхідності такої опосередкованої оцінки слід бути
гранично обережним і уважним щодо як фактичного змісту явища, і його
зв'язку з природно-правовими цінностями.
Що стосується норм-принципів та інших випадків збігу природно-
правової цінності та норми позитивного права за обсягом та змістом, то
прикладна оцінка поведінки суб'єкта права повинна проводитися за загальним
правилом, в результаті його співвіднесення не з нормою природного права, а з її
відображенням у позитивному праві (наприклад із принципами міжнародного
права).
Природне право як визначає сенс і напрям розвитку всього права, а й
знаходить у ньому своє вираження через процес позитивації, з допомогою якої
природно-правові цінності знаходять властивість загальнообов'язковості.
Процес позитивації полягає в тому, що законодавець, сприймаючи сформовані
в суспільстві та природні для нього цінності, створює соціально необхідні
стереотипи поведінки. Позитивне право може змінюватися швидко, але
природне право, зумовлене волею природи та/або всього соціуму, поступово
розвивається, як це робить саме суспільство, або залишається незмінним – як
природні закономірності людського буття.
На сьогоднішній день в умовах домінування позитивістського
праворозуміння число заперечників природного права значно перевищує його
апологетів. Ілюстрацією необхідності концепції природного права для
суспільства є думки відомого американського юриста-міжнародника Ентоні
Д'Амато про парадоксальність позитивізму. Він пише, що в момент
екзистенційної ясності можна стверджувати, що право не що інше, як те, що
34
незнайомці вказують мені робити. Вони лякають мене покаранням, якщо я не
виконуватиму їх команди. Як можливо таке, що я, будучи вільно народженим і
заслуговуючим не менше поваги, ніж всі інші, живу у світі, де інші люди
кажуть мені, що я повинен робити і готові і здатні завдати мені шкоди, якщо я
відмовлюся [35, с. 77].
Тим часом, природне право об'єктивно існує. Суб'єктивними можуть бути
погляди на перелік та кількість природничо-правових цінностей. Цю обставину
можна пояснити так.
Природно-правові норми на відміну від позитивного права немають чітко
визначеного джерела, з якого можна однозначно укласти, що є природним
правом, а що ні. Природне право, на противагу позитивному, складається з
багато в чому інтуїтивно сприйманих та логічно виведених основних засад.
Характерно, що з індикаторів, які можна використовувати визначення
природного права, є позитивне право. Крім нього мають значення і неправові
категорії: політика, література, наука, мистецтво – усе те, що визначає систему
цінностей, природних суспільству на певному етапі його розвитку чи
незалежно від цього. Е. Карті зазначає, що теоретик звернеться до історії,
філософії і навіть літератури, щоб підтримати те, що здається йому
справедливим та розумним у цих обставинах.
У процесі виявлення природно-правових цінностей необхідна аналітична
діяльність, на яку неминуче впливає суб'єктивне розуміння природності. Проте
деякі базові цінності є незаперечними.
У стійкому обороті «природне право» термін «право» використовується з
певною часткою умовності, оскільки природне право є швидше системою
цінностей, ніж сукупністю норм. Близька позиція склалася в схоластичній
традиції, яка розуміє під природним правом не «звід матеріального права, а
спосіб, з якого людський розум формулює правові принципи: загальне благо,
співпраця» [11, с. 122].
Норми у традиційному розумінні можуть бути виведені з природно-
правових цінностей за такою моделлю: X – обов'язково; кожен має прагнути
35
забезпечення X; порушення X неприпустимо і т.д., у своїй X – якась природно-
правова цінність. Але такі конкретні обов'язки залежать від процесу позитивації
природно-правових цінностей, який і дає зрозуміти, наскільки ці цінності
втілюються в життя, значущі для суспільства і кожного індивіда окремо.
Ще одна відмінність у тому, що під терміном «право» загальноприйнято
розуміти продукт у суспільному розвиткові, тоді як природне право – це
природно-соціальне чи виключно соціальне явище, має джерелом
«природність» – закономірності природи та суспільства, що зумовлюють його
існування.
Звісно ж, що ця термінологічна особливість обумовлена традицією, що
склалася. Надалі терміни «норми» та «цінності» будуть використані нами як
тотожні.
Природне право може бути охарактеризовано як право, природне для
людини і суспільства (первинна норма), виключно для суспільства (норми
другого рівня), а також суспільства конкретного етапу історії (норми третього
рівня).
1. Первинною цінністю природного права, яка обумовлена як
природними установками людини, так і суспільною необхідністю, є
підтримання життя та розвиток людства. Пафос jus naturale полягає в тому, що
ми дізнаємось в інших відображення себе, оскільки маємо спільне походження.
Підтримка життя та розвиток людства об'єктивно обумовлена природним
прагненням кожної живої істоти до виживання, що об'єднує людину з усім
живим світом. Безпосередньо дана цінність у нормативних джерелах
національного та міжнародного права не закріплюється, але юридично може
бути виведена з антропоцентричності сучасних правопорядків. Втім,
позитивація цієї цінності не має особливого сенсу, оскільки вона є дуже
абстрактною і не може виконувати регулятивну функцію. Проте її значимість
незаперечна, і вона залежить від рівня у суспільному розвиткові.
2. Цінності другого рівня включають непорушні, безумовні основи життя
суспільства, однак вироблені ним самим і не мають безпосередньої підстави в
36
природному середовищі. До них належать принципи миру та безпеки, які
проголошуються в преамбулах багатьох міжнародних документів. Ці цінності
не випливають із природної природності. Як правило, у природі немає місця
миру та безпеці, бо все життя ґрунтується на природному відборі, внаслідок
якого виживає найсильніший. Що стосується людського суспільства, то,
«хочемо ми того чи ні, війна існує» []. Держави виділяють величезні кошти на
утримання армій, з різною частотою та інтенсивністю у світі ведуться збройні
дії, що порушують принципи миру та безпеки. Але природним станом для
суспільства є не війна, а світ як головний засіб забезпечення реалізації
первинної норми природного права.
Слід зазначити, що не є порушенням природного права застосування сили
як реакція на первісне порушення принципу миру (самооборона, колективні
заходи міжнародної безпеки), оскільки не можна порушити світ, якого вже не
стало.
3. Третій рівень – найменш стійкий з історичної точки зору та на відміну
від вищевказаних рівнів може змінюватися у процесі суспільного розвитку. До
норм третього рівня може бути застосована концепція «природного права зі
змінним змістом» Р. Штаммлера. У рамках цього рівня природничо-правових
цінностей слід назвати принципи справедливості, гуманності, рівноправності та
інші основоположні на сьогоднішній день цінності, природні для суспільства та
які знайшли відображення у позитивному праві. Ці принципи також не
ґрунтуються на природних закономірностях. Таке суспільне благо, як
справедливість, яке часто пов'язують із природним правом, не є характерним
для природи. Але якщо воно і характерне, то при цьому зміст справедливості
значно відрізняється від тієї, до якої прагне суспільство [4, с. 211].
Як було зазначено, третій рівень природного права є мінливим. Цілком
природним у Стародавньому Світі вважалося рабство. Аристотель відзначав:
«…одні люди, за своєю природою, – вільні, інші – раби, і цим останнім бути
рабами і корисно, і справедливо» [1, с. 55]. У Стародавньому Римі з його
37
розвиненою правовою системою частина людського співтовариства була
включена до осіб, наділених правами, розглядалася як майно – об'єкти прав.
Так було не лише у Стародавні часи. У Сполучених Штатах, наприклад,
довільне тлумачення Писання (документа, який проголосив універсальні
заповіді природного права) економічний клас використав для виправдання
рабства уявлення його як інституту, визначеного Богом. Навіть із головних
ідеологів природного права Р. Гроцій, окрім того, що кожен є рабом за
природою, погоджувався з тим, що рабство можливе за згодою, як покарання за
делікт, внаслідок захоплення і за окремих обставин при народженні матір’ю-
рабинею. Проте на сьогоднішній день заборона рабства у міжнародному праві
має статус норми jus cogens [13, с. 144].
Деякі філософи вважали, що «вічність і незмінність природничо-правових
розпоряджень обумовлена їх джерелом – вічністю та незмінністю природи
людини, яка проявляється у людських нахилах та потягах» [17, с. 44]. Цей
висновок є обґрунтованим, проте лише стосовно тих природно-правових норм,
які виходять із незмінної природної природності (первинна норма природного
права). Природне право другого рівня незмінно з незмінності саме природних, а
суспільних цінностей.
За відсутності суспільства та суспільних відносин другий і третій рівні
природно-правових цінностей не мали б ні підстави, ні сенсу. Первинна норма
при цьому мала б свій закономірний ефект, проте лише в рамках законів
природи, але не суспільства.
Нижче будуть наведені основні критичні зауваження щодо природного
права, що склалися у філософській літературі, а також контраргументи до них.
Культурний релятивізм. Природно-правовій теорії протистоїть теза про
культурний релятивізм. Природне право, як зазначає Ю. Стоун, судно, у якому
різні критерії справедливості пливли до західних горизонтів. Сучасне
міжнародне право було одним з основних пунктів призначення, до якого це
судно слідувало і везло вантаж.
38
К. Грінволт зазначає, що ми належимо до певної культури, тому наші
стереотипи розуміння і те, що ми приймаємо за розумні підстави, так само як і
наші специфічні моральні установи, є продуктами певної культури. Немає
універсальної людської природи, ні універсального розуму, ні об'єктивної
моральної системи. Поняття фундаментального людського розуму, який може
встановлювати моральні принципи, є оманою, одним із культурно обумовлених
посилів традиційного західного суспільства.
Теза про культурний релятивізм має раціональну основу, проте вона
стосується лише цінностей третього рівня і не торкається цінності двох перших
рівнів. Справді, первинна норма є природною для природи і суспільства.
Другий рівень цінностей є природним для суспільства без його культурного
типу. З цим згодні і прихильники релятивістської концепції, поділяючи
природничо-правові цінності на універсальні та культурно зумовлені. Вони
пишуть, що навіть антропологами показано, наскільки сучасні американці
відрізняються від людей, що жили в різних частинах Земної Кулі протягом
історії. Хоча всі люди добували їжу, прагнули до добробуту та спілкування,
проте деякі людські характеристики аж ніяк не універсальні, оскільки багато
залежить від особливостей культури. Таким чином, існують «абсолюти» та
«неабсолюти» природного права [21, с. 166].
Релігійність та ненауковість. Ще одним недоліком природного права
найчастіше називають його релігійний характер.
У літературі зазначається, що теорія має духовну, релігійну основу, тому
неможливо науковим шляхом встановити її достовірність. Ця особливість
робить наукову теорію підлягає сумніву світську епоху. Навіть апологети
теорії, що неспроможні чітко сформулювати принципи природного права.
Наприклад, принцип «не вбив» може бути прийнятий як універсальне чинне
правило, необхідне для підтримання громадського порядку, але теоретики
природного права досі сперечаються щодо кількості винятків із цього правила
[19, с. 76].
39
Дана критика є зокрема загальною тезою заперечників природного права
про її непостійність і залежність від рівня розвитку конкретного суспільства.
Тому їй може бути протиставлено всі аргументи проти концепції культурного
релятивізму.
Природно-правова теорія тривалий час розвивалася в руслі теології. Але
на сьогоднішній день загальновизнано, що вихід із цього русла стався ще в
XVII столітті і пов'язаний з ім'ям Г. Гроція. Тому закиди у релігійності
природного права мають підстави лише періоду Середньовіччя.
Щодо тези про ненауковість природного права, то вона некоректна,
оскільки належить не до природного права як такого, яке об'єктивно і не
залежить від поглядів мислителів, а до самої теорії природного права.
Політизованість, неправовий характер. Протягом історії під прикриттям
природничо-правових цінностей проводили загарбницькі війни, творили
несправедливість та беззаконня. Отже, природне право дискредитовано.
Міжнародне право, сприйняте з оригінальних природно-правових контурів,
служило потребам світових імперій. Воно дозволяло привласнення територій,
які протягом століть перебували під владою корінних народів. Воно було
здатне накинути мантію законності на поневолення підкорених народів,
присвоєння їхніх багатств та територій [23, с. 13].
Через війну природне право стало сприйматися як універсальний метод
виправдання будь-яких злочинів. Так само, як у випадку з природним правом та
природними правами за колишніх часів, протиріччя та можливість зловживання
в будь-яку епоху не може бути повністю виключена. Світ має бути обережним,
щоб ніхто ніколи не вимовив фразу Мадам Ролан з ешафоту: Свобода! Скільки
злочинів відбувається під твоїм ім'ям! [1, с. 55].
Як зазначає М. Коскеніям, спроби будь-що довести на основі зводу
природно-правових принципів можуть розглядатися як закамуфльоване
прагнення нав'язати всім іншим суб'єктивну, політичну думку того, хто
говорить.
40
У зв'язку з цим окремі автори роблять загальний висновок про те, що в
міжнародному праві, яке є об'єктивною правовою системою, немає місця
суб'єктивності політики та теорій справедливості, оскільки теорія природного
права створює інтелектуальний клімат, що дозволяє державам відстоювати свої
права та ігнорувати обов'язки, що, безумовно, є вірним шляхом до безладу [14,
19].
Варто зазначити, що злочини здійснюються не природним правом (хоч і
під його прикриттям), а окремими індивідами або державами, які повинні нести
відповідальність. Тим часом саме природне право дозволяє вільно
інтерпретувати його завдяки абстрактним формулюванням. Тому важливо ще
раз вказати, що природне право не може бути використане на вирішення
прикладних завдань. Воно має бути основою позитивного права і служити
мірилом його правомірності.
Слід зазначити, що природне право, володіючи ідейною красою та
височиною, універсальною значимістю та істинністю, має значний потенціал
для розвитку позитивного міжнародного права.
2.3. Лібертарно-правова онтологія
Реалізм чи реалістичне у праві, у правознавстві – це велика наукова та
філософська проблема, яка має безліч трактувань, роз'яснень, уточнень аспектів
та прийомів обґрунтування права та правової проблеми [22, с. 170]. Строго
кажучи, атрибутування якоїсь школи, концепції або напряму правової думки
характеристики реалізму, загалом, мало що говорить про їхню сутність та зміст,
вимагаючи в кожному разі серйозних пояснень щодо характеру та типу
реалізму, його розпрацьованості та теоретико-методологічної оформленості,
зв'язку із загальним поняттям права або лише інструментально-прагматичним
застосуванням у галузі правопізнання чи прарозуміння і т.д.
На жаль, однією з фундаментальних проблем, пов'язаних із поняттям
реалістичного у праві, залишається нероз'ясненість евристичних можливостей
саме цього прийому. У значної маси мислителів різних епох, як правило,
41
реалізм або його протилежності стверджуються як більш вдала і перспективна
установка або навіть стратегія пізнання права, але в основному без достатньої
уваги залишається питання про те, які ж ті принципові теоретичні зміни в
розумінні та інтерпретації основних юридичних понять, пов'язаних із
фундуванням цього прима. Багато чого залишається, ніби виведеним за дужки,
подається на віру, замість спроб обґрунтувати здатність відповідного прийому
збагатити або уточнити основні юридичні поняття.
Проблема реалізму у філософсько-методологічному обґрунтуванні
розуміння права та епістемологічних можливостей філософії права акцентовано
чи імпліцитно завжди присутні у теоретично зрілих формах юридичних та
філософсько-правових концепцій. Так, скажімо В.С. Нерсесянц, автор
оригінальної концепції праворозуміння, яка отримала назву лібертарної,
надавав істотного значення питанням онтології права в руслі його концепції.
Він саме підкреслював значення онтології права як стратегії праворозуміння та
правопізнання. Щодо роз'яснення онтологічних аспектів права у працях
В.С. Нерсесянца слід зазначити кілька дуже суттєвих міркувань.
По-перше, він явно належав до тієї численної групи філософів права та
правознавців, які закономірним і в цьому сенсі справді науковим вважали
формальні аспекти права. Його, перш за все, цікавило трактування права як
правової форми соціального життя, соціальної реальності. У зв'язку з цим він
послідовно відстоював позицію про те, що онтологія права є буттям правових
формальностей, правової форми, проявів (формоутворень), що відрізняються
від фактичної, емпірично реальної дійсності. Звідси і математика свободи, яка
очевидно була схожа на одне з ключових тверджень І. Канта про те, що в
кожній науці стільки науки, скільки в ній математики. Власне, лібертарна
концепція права В.С. Нерсесянца є інспірованою німецькою ідеалістичною
філософією, насамперед в особі І. Канта та Г. Гегеля, концепцію права, що
артикулювала значне уточнення логіки правової форми соціального життя.
По-друге, В.С. Нерсесянц наполягав у тому, що право історичне й у сенсі
буття права апостеріорно, а не апріорно. Право є частиною людської культури,
42
воно народжується і розвивається разом з людиною та людським родом. Буття
права завжди соціально-історично обумовлено. Але в цьому сенсі право як
продукт еволюції людства, що виникає і розвивається разом з ним, все ж таки
залишається культурним і соціально-історичним фактом. Проте реальність
права є реальністю форми, правових формальностей; вона зовсім не тотожна
емпіричній соціальної реальності.
В.С. Нерсесянц підкреслював, що слід розрізняти дійсність форми, тобто
формально-правову, формально-змістовну реальність, і реальність емпіричну,
фактично-змістовну. Іншими словами, категорія форми в аналізованій
концепції мала свій певний зміст, внутрішню матерію, логіку форми,
формально-правовий зміст. Відповідно, і реальність права має формально-
правовий характер. Важливим аспектом роз'яснення логіки правової форми як
справді закономірної частини поняття права було твердження про нерозривний
зв'язок правової сутності та правового явища.
Однак на відміну від інших юридичних концепцій ці аспекти залишалися
саме в рамках формально-правового визначення поняття права. Іншими
словами, правове явище у концепції В.С. Нерсесянца – це соціальна реальність,
це емпіричний факт, а прояв правової сутності як правових формальностей:
норми права, суб'єкт права, правовідносини тощо.
По-третє, реальність правової форми обумовлена особливим станом
соціальної реальності, яка у перетвореному стані є правовою формою
соціального життя. Ця правова форма соціального життя протилежна
«доформальному» стану, у якому панують свавілля та хаос. Але водночас
правова форма і фактична реальність можуть не співпадати; справжня правова
форма соціального співжиття досягається аж ніяк не відразу, вона потребує
певної моральної та моральної зрілості та підготовленості людини та народу. У
зв'язку з цим справжня правова форма – прагнення до правового закону, що
виражає принцип формальної рівності, – розглядається як мета.
З погляду лібертарно-юридичної онтології принципове значення має
реально-практичне утвердження історично досягнутого ступеня та міри
43
рівності, свободи та справедливості у формі правового закону, без чого немає ні
буття права, ні правових явищ як таких [17].
В.С. Нерсесянц ув'язував проблему онтології права з послідовним
розрізненням та розмежуванням типів праворозуміння. Відповідно, у нього
реальність права висвітлюється з позиції легістської онтології, природничо-
правової онтології та лібертарно-юридичної онтології. Фактично, фіксуючи
види онтологій (а чи не єдиної онтології, трактованої з різних позицій), він
підкреслював, тим самим, те, що відповідний варіант інтерпретації реальності
права є стратегією праворозуміння, обумовленої свідомим вибором між
окремими типами обґрунтування сутності та поняття права.
Так, легістська онтологія спрямована на «заперечення об'єктивної
правової сутності, незалежної від суб'єктивної волі та свавілля законодавця» [].
Для легістів буття права означає «існування емпірично-реальногоявища» [].
Далі, послідовно право як емпірично-реальне явище звужується у легістській
онтології до «феномену офіційно-владного характеру», реальність якого
«представлена у вигляді тексту відповідного офіційного документа» [7, с. 58].
У руслі природничо-правової онтології буття права представлено у двох
протилежних формах: «у формі справжнього буття права (це буття природного
права) та у формі справжнього буття (це існування позитивного права)» [].
Основний недолік природно-правової онтології В.С. Нерсесянц вбачав у тому,
що вона замикається на самодостатності власного справжнього буття
природного права, а інобуття у вигляді недійсного буття позитивного права для
нього є несуттєвим. Адже справжність права, полягає не тільки в його
істинності як сутності, а й у його реальності як загальнообов'язкового
правового явища [17, с. 59].
Нарешті, у розробленій В.С. Нерсесянцем лібертарно-правовій концепції
права буття право обґрунтовувалося шляхом вказівки на необхідний зв'язок між
правовою сутністю та правовим явищем, взаємопов'язана єдність яких і є
правом як особлива форма та специфічний регулятор суспільних відносин [].
Однак при цьому всередині такого підходу відокремлювалася належна
44
(адекватна, повна, завершена і в цьому сенсі справжня) форма буття права у
вигляді правового закону, в якому правова сутність та правове явище
перебувають у необхідному співвідношенні. Відповідно, її протилежністю має
мислитися «неналежна» форма буття права, що у логіці концепції В.С.
Нерсесянца, що виражається поняттям «неправовий закон», тобто відбувається
розрив того єдиного зв'язку правової сутності та правового явища, що лежить в
основі лібертарної концепції права.
За В.С. Нерсесянцем, право – це явище історичне та культурне. Його
генезис, подальший розвиток та сучасний стан є відображенням окремих сторін
та результатами соціально-історичного процесу. Одна з головних тез про право
звучала так: право апостеріорно. Історичний процес генези права його буття та
існування, протікає в контексті загальнокультурного формування та розвитку
людини та людського роду. У зв'язку з цим він писав про моральну зрілість і
підготовленість людини і народів для життя по праву і закону, про здатність і
вміння жити за правовою формою, про те, що й сьогодні багато людей і народів
ще так не завершили генезис своєї політичної (і правової) природи, що не
досягли висот того політичного та правового спілкування, яке сучасною мовою
називається правовою державою, пануванням права, правами і свободами
людини та громадянина [17, с. 62].
Все буття права, за В.С. Нерсесянцем – це «прояви (формоутворення)
принципу формальної рівності, тобто, буття, існування та дія правових
формальностей, світ формальних предметів, а об'єктивна реальність буття
права, як і права взагалі, – це реальність існування та дії правової форми,
формально-правова, формально-змістовна реальність, а не емпірична, не
фактично-змістовна реальність.
У позиції В.С. Нерсесянца про значущість та непросту конструкцію
«об'єктивної реальності буття» права найбільш істотною є правова форма.
Тільки форма і правові формальності мають закономірність, що дозволяє
трактувати її концептуально. Емпіричний зміст оголошується несуттєвим для
поняття права. У цьому сенсі, В.С. Нерсесянц примикав до групи філософів
45
права, які роз'яснювали сутність права його формальними ознаками. У
В.С. Нерсесянца оригінальною є логіка правової форми, яка представляється як
вихідного принципу – принципу формальної рівності.
Отже, для В.С. Нерсесянца реальність права має зовсім особливе
значення, яке органічно включено до лібертарно-юридичну концепцію
праворозуміння. Ця реальність є реальністю правової форми соціального життя.
Без необхідного визнання та роз'яснення реальності правової форми, саме як
певної формально-правової та формально-змістовної реальності, поза
використанням спеціального прийому концептуальної онтологізації правової
форми лібертарно-юридична концепція була б явно різновидом соліпсизму. У
цьому разі вона могла б претендувати лише роль концепції (логіки)
правосвідомості, але з праворозуміння (і навіть не правопізнання). Це була б,
мабуть, модернізована версія юридичного неокантіанства. На противагу цьому,
лібертарно-юридична концепція розуміє, трактує та розробляє особливу
онтологію права як буття та існування правової форми, яка має внутрішню
логіку, що виражається принципом формальної рівності, свободи та
справедливості, а не обмежується лише зазначенням на формальну природу
права. У цій роз'яснювальній формулі про формальну рівність як логіку
правової форми соціального життя полягає, безумовно, велика заслуга
В.С. Нерсесянца щодо оновлення та поглиблення наших уявлень про поняття
права.
Правова форма виникає як необхідний та суттєвий елемент людської
культури та в міру її розвитку поглиблюється та уточнюється, але правова
сутність при цьому залишається постійною. Можна було б уявити концепцію
В.С. Нерсесянца як таку, що заперечує право як реальність, що не спирається на
принцип реалізму, нехай навіть інтерпретується у формальному ключі. У цьому
випадку вона втратила б фундаментальне становище, що тягне за собою
руйнування всієї концепції. По-перше, В.С. Нерсесянц заперечував емпіричну,
а точніше фактичну, реальність права, яка збігалася чи наближалася до
соціальної реальності. В іншому випадку концепція набула б певних
46
соціологічних характеристик, що, проте, навпаки, була предметом критики з
боку автора. По-друге, лібертарно-юридична концепція акцентує та артикулює
історичний, соціальний та культурний характер права. У цьому сенсі вона ніби
вступає в суперечність сама з собою. Проте в ній центральною ідеєю є
усвідомлення та здійснення у спільному житті людей права як універсальної
форми їхнього спільного життя, правової сутності соціуму. Інакше кажучи,
вона, на відміну концепцій «живого права», черпающих право з емпіричного
фактичного матеріалу, фіксує і пояснює саму можливість принципу соціального
як правового; це співвідношення передбачає неодмінне прагнення людини та
народів до досягнення та збереження правового стану, яке при цьому є
протилежністю свавіллю у всіх його видах. Концепція В.С. Нерсесянца не є
ідеалістичною, відрізняється від природно-правової доктрини розуміння права.
Ця відмінність проявляється, перш за все, у визнанні історичного характеру
права, єдності правової сутності та правового явища. По-третє, право має
об'єктивну сутність, яка залежить від випадкової і довільної волі. Ця об'єктивна
сутність коріниться в особливій та конкретній логіці правової форми
соціального життя. Навіть поняття «норма права», на відміну від нормативістів,
у руслі лібертарно-юридичної концепції має певний формальний зміст, а не
просто є лінгвістичним чи нормативним судженням.
2.4. Онтологія права теорії інституціоналізму
Ще в теорії класичного легістського позитивізму (Т. Гоббс, Дж. Остін,
Г.Ф. Шершеневич) було заявлено, що право – це накази, команди настільки
могутнього владного суб'єкта, який має достатньо сили, щоб змусити
виконувати ці команди (найефективніший механізм примусу). Це досить
просте, волюнтаристське пояснення нормативності, яке стверджує, що будь-яка
вимога, якщо вона встановлено законом, стає нормою соціальної діяльності
(соціальної нормою). Звідси й виходить: щоб знати соціальні норми, які
називаються «правовими», достатньо знати закони.
47
Це висновок, необхідний апології влади, зручний тим, хто бажає бачити
чи демонструвати різницю між офіційно заявленими моделями соціального
життя та реальними соціальними інститутами. Він дозволяє щодо соціальних
процесів та інститутів, змодельованих законом, обмежуватися
формалізованими прескриптивними текстами. Тому легістику можна розуміти
як свого роду офіційне документознавство. Але така позиція суттєво знижує
продуктивність пізнання соціального життя. Тому, на противагу легістиці (і
різноманітних ідеологій), з необхідністю звернулися до дослідження реальних
соціальних регуляторів – з'явилося вивчення загальнообов'язкових інститутів.
Інституціоналізмом у сучасній соціологічній теорії та галузевих
соціальних науках називається той напрямок досліджень, який вивчає соціальні
інститути насамперед як правила – функціонально обумовлені системи норм,
яким реально підпорядковується соціальна діяльність.
Інституційним підходом до права (і інституційним розумінням норми
права) називають дослідження права як реальних, а не тільки змодельованих
норм соціальної діяльності. Інституційний підхід та укладене в ньому
розуміння соціальної норми, типові для всіх соціальних наук, які не
обмежуються вивченням офіційних текстів про соціальну реальність.
Соціальний інститут розуміється як стійкий порядок соціальних
комунікацій або соціальної діяльності, інтеракцій, що втілює в собі ті чи інші
соціальні норми (і відповідний принцип) і виконує певну функцію. Таким
чином, соціальні норми та соціальні інститути – це, по суті, те саме: та чи інша
смислова та функціональна сукупність соціальних норм утворює соціальний
інститут. Інститути організують людську діяльність у певну систему соціальних
ролей, встановлюючи зразки поведінки.
Д. Норт стверджував, що інститути створюють базові структури, за
допомогою яких люди протягом усієї історії досягли порядку і таким чином
знизили ступінь своєї невпевненості. Інститути складаються з набору обмежень
у вигляді правил і розпоряджень, набору процедур для виявлення відхилень від
правил і розпоряджень і, нарешті, набору моральних, етичних норм поведінки,
48
в межах яких повинні визначатися як механізми формування правил і приписів,
так і механізми здійснення примусу.
Відповідно до теорії інституціоналізму, інститути можуть виникати та
еволюціонувати стихійно, коли складаються і змінюються «неформальні»
правила (не нав'язувані соціальним акторам, засновані на консенсусі учасників
взаємодії), а також внаслідок цілеспрямованої законодавчої політики, що
моделює нові правила, що не суперечать основам існуючої соціокультури. При
цьому якщо запозичені з-за кордону моделі не відповідають звичаям і
традиціям даного суспільства, то запозичення не матиме успіху, тобто тут
цього інституту нічого очікувати, оскільки його становленню
перешкоджатимуть існуючі «неформальні» правила.
Крім того, зазначимо, що розрізняються поняття інститут та організація,
що відрізняє позицію сучасного інституціоналізму від інституціоналізму
«традиційного».
У неюридичних науках інституціоналізм означає, що об'єкт (соціальна
діяльність) вивчається щодо укладених у ньому, демонстрованих ним
соціальних норм, сприймається як діяльність не випадкова, не хаотична, а
підпорядкована встановленим правилам. Наприклад, в економічній науці
прийнято, що інститути – це «правила гри» у суспільстві, або, висловлюючись
формально, створені людиною обмежувальні рамки, які організовують
взаємини між людьми (політичні, економічні та соціальні). Вони включають
неформальні обмеження (санкції, табу, звичаї, традиції та норми поведінки) та
формальні правила (конституції, закони, права власності), а також механізми,
що забезпечують їх виконання [38].
Отже, інститути визначаються як створені людиною правила, які
обмежують поведінку людей і впорядковують відносини між ними, що стає
можливим, коли правила підкріплюються відповідним механізмом примусу до
їхнього дотримання. Вочевидь, що інституціоналізм у неюридичних науках
неспроможний будуватися на формалістичному розумінні норми.
49
Юриспруденція, на відміну неюридичних напрямів інституційних
досліджень, спеціалізується з вивчення норм, і лише на рівні абстракції вона
прагне відокремити їхню відмінність від соціальної діяльності, виділити норми
«у чистому вигляді», наприклад, у вигляді, як вони сформульовані в офіційних
текстах. Але самі по собі офіційні тексти про норми – це ще не норми, а лише їх
позначення (якщо ці норми справді існують), а також їхні моделі, проекти і
навіть, можливо, помилки чи тексти, що видаються без наміру породити норми.
Тому, з одного боку, юриспруденція спочатку є «інституційною наукою»,
з іншого боку, захоплюючись інститутами-моделями, юристи далеко не завжди
звертають увагу на їхню відповідність/невідповідність до соціальної практики
та реальних соціальних інститутів. Так і виникає формалістична,
«юриспруденція», яка відриває свій предмет від соціальної реальності, нібито
розглядає норми «як такі» – начебто вони існують поза соціальною практикою
або «живуть» своїм самостійним життям в офіційних текстах законів та інших
владних установ. Особливо це помітно в галузі порівняльного текстознавства
(нібито порівняльного «правознавства»), якщо воно захоплює країни, в яких
немає правової традиції – коли запозичені з іншої культури тексти аналізуються
як «автохтонні», причому про них навіть нефахівцям відомо, що в цих країнах
такі тексти не відповідають реальним інституціям [39, с. 155].
Отже, у формалістичній інтерпретації правовий інститут – це офіційно
прийнята модель (зразок) соціальної діяльності, яка (модель) сприймається як,
нібито у відриві від соціальної реальності. В інституціоналізмі – це
формалізовані та неформалізовані правила, яким реально підпорядковується
соціальна діяльність, а моделі, яким не відповідає соціальна практика,
інститутами не визнаються. (У позитивістській версії інститут вважається
правовим, оскільки він включає механізм примусу, більш ефективний, ніж
механізми інших інститутів. З точки зору лібертаризму, інститут є правовим,
якщо відповідає принципу права, виконує правову функцію, причому норми
цього інституту, як правові існують навіть тоді, коли вони не відображені в
офіційних прескриптивних текстах).
50
З формально-догматичної точки зору, якийсь інститут існує у
національній правовій системі, якщо є відповідні офіційні тексти. З точки зору
інституціоналізму, офіційні тексти дозволяють лише припустити існування
норм, але встановити їх наявність (і реальний зміст) можна лише знаючи
соціальну практику: якщо практика не відповідає офіційній моделі, то
змодельованого інституту в даній правовій системі немає. Мається на увазі
практика у змодельованій ситуації; доки така ситуація не настала, стала
типовою, поки практика не спростувала закон, в юриспруденції прийнято
керуватися презумпцією нормотворчості законодавця.
Але в офіційних текстах можуть бути змодельовані надзвичайні чи
унікальні ситуації, наприклад, режими надзвичайного та військового стану,
порядок прийняття нової конституції. Соціального інституту надзвичайного
стану, очевидно, бути не може за визначенням (якщо визначати інститут як
усталений порядок суспільних відносин) – усталений порядок не може бути
надзвичайним. З формалістичного ж, легістського погляду інститут
надзвичайного стану можливий. Наприклад, В.Є. Чиркін, розмірковуючи про
інститути державності, як приклад неодноразово називає інститут
надзвичайного стану. Але це може бути інститут державності лише у сенсі
легістики – як значеннєвий блок законів, офіційних текстів. Аналогічно не
можна говорити і про соціальний інститут перегляду конституції: конституції
не переглядаються настільки часто, що порядок їх перегляду можна називати
усталеним.
Однак, якщо мовою юридичного інституціоналізму не можна говорити
про правові інститути та норми надзвичайного стану чи перегляд конституції,
чи означає це, що надзвичайні чи унікальні ситуації не можуть регулюватися
правом? І навпаки, чи означає це, що сучасна теорія соціальних інститутів
недостатня для опису та пояснення права?
Звісно ж, відповідь ці питання істотно спроститься, якщо відкинути
легістське, формалістичне розуміння норми. Справді, лише мовою легістики
весь обсяг правового на соціальну поведінку (ми говоримо тут про правове
51
регулюванні, оскільки регулювання означає підпорядкування правилу, нормі)
охоплюється визначенням «право – сукупність норм», бо норма тут означає
офіційно-владний припис, якийсь смисловий уривок прескриптивного тексту.
Тут будь-які законоположення називаються нормами (тому розрізняються
«норми-правила», «норми-принципи», «норми-дефініції», «норми-мети» і т.д.).
Дотримуючись соціологічного поняття норми, з погляду юриспруденції
як соціальної науки, можна сказати, що в прескриптивних юридичних текстах
не тільки описуються можливі або існуючі норми, а й містяться вимоги
(приписи) до такої соціальної діяльності, яка внаслідок її надзвичайного чи
унікального характеру , не може бути нормальною. Тобто може не бути
правових норм надзвичайного стану, але може бути – й у цьому проявляється
регулююча функція правосвідомості – які з правового принципу вимоги
(припису) дотримуватимуться певних правових норм (норми відповідних
правових інститутів) навіть у умовах надзвичайного стану. Аналогічно: чинна
конституція (офіційний текст) не створює норм перегляду конституції, а
встановлює вимоги для унікальної ситуації; ця ситуація може бути вичерпана
прийняттям нової конституції, в якій можуть бути вже дещо інші вимоги для її
перегляду [32, с. 46].
Таким чином, правові інститути включають не тільки норми, а й похідні
від правового принципу ментальні моделі відомих, передбачуваних, проте
нетипових ситуацій і формальні та неформальні вимоги, що випливають з них.
Про ці вимоги не можна сказати, що вони виникають знизу або зверху.
Вони формулюються правовою доктриною, вищими судами та законодавчими
зборами. Але головне – вони є виразом досягнутої правової культури,
відповідного правосвідомості, і, наприклад, як вимоги дотримання права і
свободи, запозичені з текстів розвиненої правової культури, вони навряд чи
будуть дотримуватися нерозвиненої правової культури.
Розглядаючи право загалом як інститут, можна визначити його як
систему принципів, норм і вимог, що забезпечує рівність у свободі і випливає
звідси заборона агресивного насильства.
52
Для юридичного лібертаризму інституціоналізм є необхідним напрямом
або аспектом наукових досліджень, оскільки дозволяє встановити дійсне
значення правового принципу соціального життя (правова свобода,
верховенство прав людини) у існуючих культурах та реальних інститутах,
показати реальне співвідношення інститутів правового та силового типів.
Інституціоналізм дає можливість, наприклад, вивести поняття права та правове
поняття держави в галузі ідеології («закон має бути правовим», «держава має
бути правовою») і ввести його в область філософської науки.
Логіка лібертаризму не дозволяє вважати, що підпорядкування соціальної
діяльності правовим нормам (і самому принципу права) та соціальні інститути
правового типу є результатом владно-наказного впливу, отже лібертаризму є
іменним критичне ставлення до офіційно-владного моделювання соціального
життя. З лібертарно-юридичної точки зору «формалістичний інституціоналізм»
може виявитися вивченням фіктивних інститутів – моделей, яким насправді
мало що відповідає. Причому тут не можна обмежитися застереженням про
правопорушення: якщо в реальності певного суспільства склалися не ті
інституції, які передбачені законом, то юриспруденція має знати ці
«альтернативні» соціальні інститути і пояснювати, чому соціальне життя
протікає не за законом, а «за поняттями».
Проте зв'язок інституціоналізму та лібертаризму визначається не тільки
іманентним лібертаризмом запереченням формалізму. Тут ми підходимо до
важливого пункту наших міркувань – питання сумісності інституціоналізму з
різними типами праворозуміння (розуміння сутності права, точніше – типами
вибору та визначення сутності об'єкта, який буде названий правом). А саме: чи
можна в рамках потестарної парадигми і, конкретніше, позитивістської
соціології розрізняти соціальні інститути правові та неправові? Який критерій,
який робить таке розрізнення можливим та операційним?
У потестарній парадигмі поняття «правовий інститут» або «право як
інститут» як «правова» ознака має на увазі верховно-владний або
найефективніший примус – наприклад, «пов'язаний з примусом» спосіб
53
соціального контролю, найбільш ефективний у певного народу, на певній
території чи певній групі, корпорації тощо.
У лібертарному розумінні право є інститутом, у рамках якого потреба
забезпечує свободу, захищає свободу від її порушень. Свободою (і правом як
необхідною інституцією або необхідною формою свободи) визнається такий
порядок соціальних інтеракцій, у якому діє (і забезпечується організованим
примусом) загальна заборона агресивного насильства [5].
Отже, два типи праворозуміння – це, перш за все, вживання терміна
«право» не просто в різних, а в несумісних значеннях. У потестарної парадигми
«правова якість» визначається суто формально – як міра примусовості чи
ефективності примусу, а лібертаризмі примусовість перестає бути сутнісною
характеристикою права. Вони збігаються в тому, що у сфері правового
регулювання передбачається «пов'язана з примусом регулювання соціальної
поведінки індивідів, придушення та виправлення поведінки, що відхиляється».
Але це ще не право, це соціонормативне регулювання як таке. У потестарному
розумінні правовим регулюванням називається найефективніша «пов'язана з
примусом регуляція поведінки» – незалежно від цього, забезпечує вона свободу
чи інакше регламентує соціальну поведінку. У лібертарному розумінні
правовою регуляцією визнається лише забезпечення рівності у свободі, тобто
«пов'язана з примусом регуляція поведінки» вільних індивідів, коли
поведінкою, що відхиляється, визнається тільки агресивне насильство.
У сучасній західній науці спроби інституційного підходу до права
зазвичай обмежені рамками позитивістської соціології. Що стосується
«інституціональної теорії права» М. Маккорміка та його послідовників, то ця
нелегістська концепція, яка претендує на подолання протилежності природного
права та позитивізму, по суті не містить нічого нового, будучи лише
різновидом «постпозитивістської юриспруденції».
Нагадаємо, що у класичному легізмі критерій «правової» якості
визначається як верховно-владний примус. Цим «право» відрізняється від
інших видів соціальної влади, примусу та насильства. Але в інституціоналізмі
54
такий критерій якісної ідентифікації об'єкта непридатний. Інституціоналізм
націлює на вивчення як «формальних», так і «неформальних» норм і показує,
що реальні інституції можуть суттєво відрізнятися від порядку соціальної
діяльності, який наказаний чи санкціонований верховною владою. Інакше
висловлюючись, сучасний інституціоналізм спростовує потестарну парадигму у
тому її найбільш послідовному варіанті, у якому представлена у доктрині
класичного легістського позитивізму.
Правда і в позитивістському напрямку ми також можемо знайти
ототожнення правової якості з офіційно-владним примусом. (Відмінність його
від класичного легістського позитивізму полягає, насамперед, у тому, що
передбачає формування інститутів чи норм переважно «знизу», тоді як останній
постулює встановлення «правових норм» переважно «зверху»). Такої позиції
дотримувався, наприклад, Л.І. Спиридонів. У його інтерпретації всі соціальні
норми «виробляються культурою», а не є результатом суб'єктивної творчості,
задуму. Але правовими, і тому загальнообов'язковими, стають ті норми, які
інтегрують соціум і порушення яких ставить його існування під загрозу; тому
такі норми санкціонуються громадською владою, що робить їх правовими.
Соціальна норма, перш ніж набути юридичного характеру, складається як
фактичні відносини між членами суспільства. Будучи санкціоновано державою,
правило поведінки, що склалося, стає обов'язковим.
Фактично ця позиція зводиться до твердження, що соціокультура
виробляє верховно-владний механізм примусу та захисту своїх
фундаментальних інститутів (норм), і цей механізм називається «правом».
Тепер повернемося до нашого твердження, що в сучасному
інституціоналізмі не можна ідентифікувати об'єкт (правовий інститут) за
ознакою його офіційно-владного визнання та оформлення (навіть якщо таке
визнання виражається в судовому санкціонуванні правил, що вже склалися) –
бо інституціоналізм визначає «формальні норми» лише як одну з інституційних
складових. «Неформальні норми», «латентні функції» – це компоненти
55
інститутів, які, за визначенням, неможливо знайти «верховно-владно», офіційно
оформленими.
Але якщо позитивістська філософія бачить у праві примусовий порядок і
водночас цурається ідентифікації інститутів як правових за критерієм офіційно-
владного примусу чи санкціонування, що залишається? Неможливо ж
розрізняти інститути правові та інші просто за ознакою примусовості, оскільки
будь-який інститут, за визначенням, включає механізм примусу. Якщо не
визначати як правовий особливий, формально-визначений механізм примусу
(не кажучи вже про змістовну специфіку права), то чим «правовий» примус
відрізняється від морального чи релігійного примусу? Таким чином,
позитивістська теорія закономірно приходить до визнання так званого
плюралізму «правових порядків», яке, по суті, є нездатністю пояснити у
потестарній парадигмі, що таке право загалом і чим воно відрізняється від
інших соціальних норм.
Не вирішує проблему і визначення «правового» примусу через поняття
ефективності, що використовується в позитивістській концепції права як
специфічного соціального контролю. «Правовий контроль» пропонується
розуміти як найефективніший примус. По суті, тут немає нічого нового
порівняно з легізмом: у будь-яких версіях потестарного праворозуміння
правове соціальне управління означає найефективніше, що має найбільший
примусовий ефект порівняно з іншими. Просто в легізмі передбачається, що
максимальну ефективність соціального управління надає офіційне
волевиявлення, а у позитивістської теорії воно не вважається достатньою
умовою ефективності соціального управління та контролю.
Підкреслимо, що таке пояснення («право – найефективніша система
соціального контролю») перетворює «право» на субсидіарне поняття для
висловлювання наших суджень про ефективність соціальних інститутів чи
субстантив, який виражає певний стан чи співвідношення інститутів. Тут
доречно згадати, що ще В.Д. Катков, з позицій вульгарного легізму та
крайнього номіналізму, пояснював поняття права як «плід схоластики та
56
рабства мислення перед погано зрозумілою граматичною категорією
субстантиву у групі індоєвропейських мов». Таке пояснення рівносильне
твердженню, що жодного права як об'єкта не існує: створивши категорію
субстантива, мова зробила її носієм чогось нібито об'єктивного, якогось
предмета, явища, чого насправді немає.
За логікою цієї версії позитивістської соціології «найбільша
ефективність» не є постійною якістю, властивою якомусь інституту як такому,
лише виступає критерієм, за яким можна визначити, який інститут слід вважати
«правовим» у тому чи іншому соціальному контексті. Інакше висловлюючись,
таке поняття права має сенс лише за порівнянні кількох конкуруючих
інститутів за критерієм ефективності механізму примусу («соціального
контролю»). «Правовим» для цієї ситуації та діючих у ній суб'єктів визнається
той, у якому механізм примусу виявиться ефективнішим [7, с. 221-223].
Залишається повна невизначеність щодо того, якими є змістовні, та й
формальні характеристики «правових» інститутів, крім їх найбільшої
ефективності у певному соціальному контексті.
Тут зберігається потестарна інтерпретація сутності «права», хоча
«правовий» примус не пов'язують із поняттям верховної влади, з певним
суб'єктом, які мають «правовову» потенцію, тобто максимальну соціальну силу.
Залишається ефективність контролю «як така», не пов'язана з певним джерелом
примусу. Наприклад, якщо «тут і сьогодні» примусовий порядок злочинного
співтовариства ефективніший, ніж той, що називається державно-правовим, то
«справді правовим» слід вважати перший, а не другий. Тому йдеться, що в
«правовій якості» може бути як «державне право» (інститути, змодельовані
законом), а й «соціальне право».
При такому релятивізмі неможливо розрізняти право і мораль або релігію
як онтологічно різні інститути. Виходить, що це не рядоутворюючі поняття.
Право – субстантив це «чиста» форма, яка може мати будь-який, наприклад,
релігійний чи інший ірраціональний зміст. І якщо у одній культурі можна
розрізняти «право» і релігію, оскільки саме світський «спосіб соціального
57
контролю» є найефективнішим, на відміну від релігійного, то інший культурі
найефективнішим, тобто «правовим», може бути примусовий порядок з
релігійним змістом.
За критерієм максимальної ефективності право-субстантив можна знайти
у цивілізованих, а й у первісних (примітивних) культурах. Воно і називається –
примітивне, чи архаїчне право.
Більше того, оскільки в одній і тій же культурі, в одного і того ж народу
існують відносно автономні субкультури та сфери регулювання, то виходить
«правовий плюралізм» як наявність кількох, можливо, конкуруючих «правових
систем», кожна з яких у сфері може демонструвати найефективніший механізм
примусу.
Наслідуючи цю логіку, в історії можна виявити різні «правові» способи
«соціального контролю». Іноді найефективнішим виявляється табуювання або
трансляція міфу, іноді потрібна децимація, а бувають і «розкулачування», і
Великий Терор, і геноцид вірмен, і Голокост.
Резюмуючи, можна сказати, що теорія «правового плюралізму» лише
постулює, що є слабкі та сильні гетерономні впливи на соціальну поведінку.
Відомо, що у кожної конкретної ситуації поведінка, швидше за все,
підпорядковується найбільш сильному впливу, найефективнішому механізму
примусу, але який саме інститут виявиться домінуючим у конкретній ситуації –
передбачити не можна. У такому разі виходить, що у різних соціокультурних
ситуаціях, для різних суб'єктів найефективнішими будуть різні і, можливо,
взаємовиключні зі свого змісту впливи, але щоразу це «правовий вплив», тобто
найсильніший саме у цій ситуації, для цих суб'єктів взаємодії, для цієї
комунікації. За визначенням права-субстантиву, будь-який соціальний інститут
із кількох конкуруючих може бути «правовим». Образно кажучи, можна таку
«правову» якість інститутів назвати перехідною – вона, подібна до
«перехідного Червоного Прапора», дістається тому, хто переміг тут і сьогодні
[12, с. 23-25].
58
Отже, позитивістська соціологічна теорія «правової ефективності», як
будь-яка позитивістська теорія, не пояснює і не має наміру пояснювати, що
таке правові інститути як об'єкт. Можна лише у кожній конкретній ситуації
описати той інститут, який справив у цій ситуації найбільший вплив, тобто
виявився «правовим» для цього конкретного відношення, для цієї конкретної
взаємодії.
Таким чином, інституційна юриспруденція як наука, що вивчає право як
онтологічно особливий тип соціальних інститутів, відмінний від неправового
типу соціальних інститутів, неможливий у межах потестарного
(позитивістського) праворозуміння.
Висновки до Розділу ІІ
Легістський позитивізм завжди намагався пояснити поняття права через
поняття держави, а правові норми подати як продукт владної, наказної
діяльності держави. У легістському позитивізмі завжди є дві концептуальні
засади. Перша – право не лише похідне від держави, а й не може без неї
існувати. Друга – держава – це насамперед організація силового призначення.
Природно-правова концепція – одна з найдавніших, затребуваних і
остаточно не пізнаних. Природне право як визначає сенс і напрям розвитку
всього права, а й знаходить у ньому своє вираження через процес позитивації, з
допомогою якої природно-правові цінності знаходять властивість
загальнообов'язковості. Даний вид права право може бути охарактеризовано як
право, природне для людини і суспільства (первинна норма), виключно для
суспільства (норми другого рівня), а також суспільства конкретного етапу
історії (норми третього рівня).
В.С. Нерсесянц, автор оригінальної концепції праворозуміння, яка
отримала назву лібертарної, надавав істотного значення питанням онтології
права в руслі його концепції. Він саме підкреслював значення онтології права
як стратегії праворозуміння та правопізнання.
59
Легістська онтологія спрямована на заперечення об'єктивної правової
сутності, незалежної від суб'єктивної волі та свавілля законодавця. Для легістів
буття права означає існування емпірично-реального явища. Далі, послідовно
право як емпірично-реальне явище звужується у легістській онтології до
феномену офіційно-владного характеру, реальність якого представлена у
вигляді тексту відповідного офіційного документа.
Інституційним підходом до права (і інституційним розумінням норми
права) називають дослідження права як реальних, а не тільки змодельованих
норм соціальної діяльності. Інституційний підхід та укладене в ньому
розуміння соціальної норми, типові для всіх соціальних наук, які не
обмежуються вивченням офіційних текстів про соціальну реальність. У
сучасній західній науці спроби інституційного підходу до права зазвичай
обмежені рамками позитивістської соціології. Що стосується
«інституціональної теорії права» М. Маккорміка та його послідовників, то ця
нелегістська концепція, яка претендує на подолання протилежності природного
права та позитивізму, по суті не містить нічого нового, будучи лише
різновидом «постпозитивістської юриспруденції».
60
ВИСНОВКИ
Онтологія – як розділ філософії, що вивчає буття у широкому значенні
цього слова, незалежно від конкретних властивостей та ознак об'єктів
загального. Основним предметом є саме буття, що має універсальний характер,
сенс якого змінюється залежно від умов існування людини, економічної,
соціальної, політичної, культурної та інших сфер життя соціуму на різних
етапах його історичного розвитку.
Проблема визначення предмета філософії права, його змістовних
показників залежить від того, як трактується онтологія права. Значна кількість
авторів визначає онтологію права як метафізичне буття. Ще в XVII ст. Р.
Гокленіус, а пізніше Х. Вольф та І. Глауберг ввели у науковий обіг дефініцію
«онтологія права», визначаючи її частиною метафізики, тому вона за своєю
суттю співвідноситься із загальними уявленнями про світ речей і не може
оцінюватися незалежно від матеріального та ідеального світу.
Право являє собою деонтологічну реальність, тобто ідеально
сконструйоване буття, суть якого полягає в зобов'язанні, і хоча воно не
замикається на самому собі, знаходить прояв в емпіричному світі, але все ж
таки не зводиться до соціальних фактів . Правова реальність має смислову
будову. Правові сенси опредмечуються в ментальних установках, ідеях і
теоріях, у знаково-символічній формі і інститутів, у діях і відносинах, тобто у
різних проявах правової дійсності.
Оскільки право продукується західним соціумом, західною ментальністю,
проблема онтологічної структури права чи, інакше кажучи, проблема правового
чи неправового модусів соціального буття людства виступає як і проблема
сприйняття незахідної гілкою людства західної ментальності. Від того чи
іншого вирішення цієї проблеми і залежатиме подальша доля незахідних
(індиферентних до права) етносів. Тут можливі два основні варіанти її
вирішення. У першому з них дані етноси нічого не змінюють у структурі своєї
ментальності, у своєму ставленні до людини і зберігають свою незахідну, але
61
водночас і неправову самобутність (свою приналежність до незахідного,
неправового типу цивілізації), у другому – ментальний «поворот до людини». і,
не втрачаючи національної ідентичності, вибудовують свій спосіб соціального
буття як правовий, вивіряють шлях розвитку за координатами права.
Формами буття права є: а) світ ідей (ідея права); б) світ знакових форм
(правові норми та закони); в) світ соціальних взаємодій (правове життя).
Вони становлять рівні становлення права, які виражаються у розгортанні
концепції правової реальності від абстрактних до дедалі конкретніших
визначень.
Синтез різноманітних позицій виражається в цілісному понятті структури
правової реальності, в межах якої співвідносяться природне право
(семантичний рівень) і позитивне право (суб’єктно-інституційне) як сутність і
існування права. Дійсність права, його справжня реальність – це єдність і
взаємодоповнюваність природної правової справедливості та позитивності,
оскільки без справедливості право виявляється без власної сутності, а без
позитивної об’єктивації не може взаємодіяти з емпіричною реальністю
людської практики.
Легістський позитивізм ототожнює право із законом. Основна
особливість легістського позитивізму полягає в тому, що він вважає за краще не
помічати етимологічної, концептуальної, сутнісної або будь-якої іншої різниці
між правом і законом, для нього ці поняття рівнозначні і рівноцінні. Основна
суть даної позиції в тому, що закони є саме правом, незалежно від їх змісту.
Легістський позитивізм завжди намагався пояснити поняття права через
поняття держави, а правові норми подати як продукт владної, наказної
діяльності держави. У легістському позитивізмі завжди є дві концептуальні
засади. Перша – право не лише похідне від держави, а й не може без неї
існувати. Друга – держава – це насамперед організація силового призначення.
Природно-правова концепція – одна з найдавніших, затребуваних і
остаточно не пізнаних. Вивченням категорії природного права займається
кілька наук – філософія, політологія, юриспруденція.
62
Природне право як визначає сенс і напрям розвитку всього права, а й
знаходить у ньому своє вираження через процес позитивації, з допомогою якої
природно-правові цінності знаходять властивість загальнообов'язковості. Даний
вид права право може бути охарактеризовано як право, природне для людини і
суспільства (первинна норма), виключно для суспільства (норми другого рівня),
а також суспільства конкретного етапу історії (норми третього рівня). Воно
володіючи ідейною красою та височиною, універсальною значимістю та
істинністю, має значний потенціал для розвитку позитивного міжнародного
права.
В.С. Нерсесянц, автор оригінальної концепції праворозуміння, яка
отримала назву лібертарної, надавав істотного значення питанням онтології
права в руслі його концепції. Він саме підкреслював значення онтології права
як стратегії праворозуміння та правопізнання.
Легістська онтологія спрямована на заперечення об'єктивної правової
сутності, незалежної від суб'єктивної волі та свавілля законодавця. Для легістів
буття права означає існування емпірично-реального явища. Далі, послідовно
право як емпірично-реальне явище звужується у легістській онтології до
феномену офіційно-владного характеру, реальність якого представлена у
вигляді тексту відповідного офіційного документа.
Інституціоналізмом у сучасній соціологічній теорії та галузевих
соціальних науках називається той напрямок досліджень, який вивчає соціальні
інститути насамперед як правила – функціонально обумовлені системи норм,
яким реально підпорядковується соціальна діяльність.
Інституційним підходом до права (і інституційним розумінням норми
права) називають дослідження права як реальних, а не тільки змодельованих
норм соціальної діяльності. Інституційний підхід та укладене в ньому
розуміння соціальної норми, типові для всіх соціальних наук, які не
обмежуються вивченням офіційних текстів про соціальну реальність.
63
Правові інститути включають не тільки норми, а й похідні від правового
принципу ментальні моделі відомих, передбачуваних, проте нетипових
ситуацій і формальні та неформальні вимоги, що випливають з них.
Два типи праворозуміння – це, перш за все, вживання терміна «право» не
просто в різних, а в несумісних значеннях. У потестарної парадигми «правова
якість» визначається суто формально – як міра примусовості чи ефективності
примусу, а лібертаризмі примусовість перестає бути сутнісною
характеристикою права. Вони збігаються в тому, що у сфері правового
регулювання передбачається «пов'язана з примусом регулювання соціальної
поведінки індивідів, придушення та виправлення поведінки, що відхиляється».
Але це ще не право, це соціонормативне регулювання як таке. У потестарному
розумінні правовим регулюванням називається найефективніша «пов'язана з
примусом регуляція поведінки» – незалежно від цього, забезпечує вона свободу
чи інакше регламентує соціальну поведінку. У лібертарному розумінні
правовою регуляцією визнається лише забезпечення рівності у свободі, тобто
«пов'язана з примусом регуляція поведінки» вільних індивідів, коли
поведінкою, що відхиляється, визнається тільки агресивне насильство.
У сучасній західній науці спроби інституційного підходу до права
зазвичай обмежені рамками позитивістської соціології. Що стосується
«інституціональної теорії права» М. Маккорміка та його послідовників, то ця
нелегістська концепція, яка претендує на подолання протилежності природного
права та позитивізму, по суті не містить нічого нового, будучи лише
різновидом «постпозитивістської юриспруденції».
64
СПИСОК ВКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Аболина Т. Г. Исторические судьбы нравственности (философский
анализ нравственной культуры ). Киев: Лыбидь, 1992. 196 с.
2. Алексеев С.С. Теория права: поиск новых под- ходов. Екатеринбург,
2000. 250 c
3. Балинська О. М. Правова комунікація: вербально-біхевіористський
підхід: монографія. Львів: ПАІС, 2008. 212 с.
4. Балинська О. М. Семіотика права: монографія. Львів: ЛьвДУВС, 2013.
416 с.
5. Бандура О.О. Онтологія права як складова філософії права (деякі
міркування). URL: https://ojs.naiau.kiev.ua › article › download
6. Бачинин В. А. Философия права и преступления. Харьков: Фолио,
1999. 607 с.
7. Биленчук П.Д., Гвоздецький В.Д., Сливка С.С. Філософія права. Київ:
Атіка, 1999. 460 с.
8. Братасюк В. М. Правова реальність як форма прояву інтелектуальної
традиції епохи (на матеріалах романо-германської правової сім’ї): автореф. дис.
на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спеціальність 12.00.12 «Філософія
права». Київ, 2005. 20 с.
9. Варламова Н.В. Юридический позитивизм и права человека.
Общественные науки и современность. 2008. № 1. С. 156–166.
10. Гвоздік О. І. Онтологія розуму та раціональність філософського
світогляду. Філософські проблеми гуманітарних наук. 2006. № 8–9. С. 134-141.
11. Жоль К. К. Философия и социология права. Киев, 2000. 366 с.
12. Козловський А. А. Курс філософії права на юридичному факультеті
Чернівецького університету. Науковий вісник Чернівецького університету.
Правознавство. 1996. Вип. 4–5. С. 3–25.
13. Краткая философская энциклопедия. М.: Прогресс, 1994. 576 с.
65
14. Кузнєцов В.І. Філософія права. Історія та сучасність: Навчальний
посібник. Київ: ВД «Стилос»: ПЦ «Фоліант, 2003. 382 с.
15. Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского
осмысления. Харьков: Право, 2002. 328 с.
16. Невельська-Гордєєва О. П. Онтологія і логіка нормативного простору.
Проблеми законності: респ. міжвід. наук зб. / відп. ред. В. Я. Тацій. Вип. 38.
Харків: НЮАУ, 1999. 213 с.
17. Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. Москва: Норма,
2003. 652 с.
18. Оборотов Ю.Н. Онтологические аспекты правовой реальности. URL:
http://dspace.onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/2961/Оборотов%20Онтологичес
кие%20аспекты%20правовой%20реальности.pdf?sequence=1&isAllowed=y
19. Овчинников А. Правовое мышление в правоприменительном
процессе: опыт герменевтической методологии. Философия права. 2003.
№ 2 (8). С. 75–83.
20. Онтологія, аксіологія, антропологія, гносеологія філософсько-
правових вчень: навчальний посібник / За заг. ред.В.В. Кузьменка.
Дніпропетровськ: Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ,
2015. 246 с.
21. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. СПб.: Лань, 2000. 378 с.
22. Сауляк О. П. Парадигма правопорядка: современное прочтение. Изв.
вузов. Правоведение. 2006. № 3. С. 166–178.
23. Ситар І. М. Онтологічні функції права: автореф. дис. на здобуття наук.
ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.12 «Філософія права». Львів: ЛьвДУВС,
2008. 16 с.
24. Стовба О. В. Право і час : монографія. Харків: Тім Пабліш Груп, 2016.
368 с.
66
25. Терлецький В. Трансцендентальна філософія і онтологія Кантівські
студії. 1999: щорічник кантівського товариства в Україні. Київ: Тандем, 2000.
226 с.
26. Токарська А. С. Правова комунікація в контексті посткласичного
праворозуміння: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня доктора юрид. наук:
спец. 12.00.12 «Філософія права». Київ, 2008. 38 с.
27. Толстых В.Л. Курс международного права : учебник. Москва :
Волтерс Клувер. 2010.1056 с.
28. Філософія права: Навч. посіб. / За заг. ред.. В.М. Костицького,
Б.Ф.Чміля. К.: Юрінком Інтер, 2000. 560 с.
29. Філософія права: навч. посібник / за заг. ред. О. Г. Данильяна. Київ:
Юрінком Інтер, 2002. 272 с.
30. Цимбалюк М. М. Онтологія правосвідомості: теорія та реальність:
монографія. Київ: Атіка, 2008. 288 с.
31. Цимбалюк М.М. Світоглядно-парадигмальні трансформації онтології
права. URL: http://pravoisuspilstvo.org.ua/archive/2012/1_2012/01.pdf
32. Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии
правовой реальности. СПб., 2000. 104 с.
33. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. Москва
: Наука. 1988. 144 с.
34. Чумак А. Л. «Природна моральність» як форма гуманістичної
нормативної регуляції поведінки. Гуманітарний часопис. 2005. № 4. С. 86–91.
35. George R.P. In Defense of Natural Law. Oxford : Oxford Univ. Press.
1999. 360 p.
36. Greenawalt K. How persuasive is natural law theory? Notre Dame Law
Review. Vol. 75. 2000. P. 1647-1679.
37. Henderson C.W. Understanding international law. Chicester : Wiley-
Blackwell. 2010. 468 p.
38. Hillier T.. Sourcebook on public international law. London : Cavendish
publishing limited. 1998. 883 p.
67
39. Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationeneines Weges.
Frankfurta. M., 1972. 296 s.